English

Kategori: Entreprenadjuridik

  • Fast pris eller löpande räkning

    Fast pris eller löpande räkning

    Enligt svensk rätt kan ett bindande avtal föreligga även om priset för varan eller leveransen inte har avtalats. Köparen ska då enligt 45 § köplagen betala ett skäligt pris för varan. Bestämmelsen gäller endast när priset inte “följer av avtalet”. Det är dock vanligt förekommande att parterna i ett avtal har olika uppfattningar om vad som avtalats om priset. Entreprenören är ofta av uppfattningen att leveransen ska ske till pris enligt löpande räkning, medan köparen menar att fast pris avtalats. Vem av parterna har bevisbördan för vad som avtalats i fråga om priset?

    Bevisningen i en rättegång handlar ytterst om att bevisa de omständigheter som är av omedelbar betydelse för utgången av målet, sk rättsfakta. Det blir i regel avgörande för målets utgång vem av parterna som åläggs den så kallade bevisbördan. De regler som fastställer hur bevisbördan ska fördelas är normalt av komplicerad natur. En princip är att den som påstår att ett avtal har ingåtts med visst innehåll oftast också har bevisbördan härför. En annan viktigt princip är att den av parterna som har bäst möjlighet eller störst anledning att säkra bevisning för ett visst rättsfakta har bevisbördan för detta.

    I ett avgörande från Högsta domstolen NJA 1951 s 1 (pleniavgörande)[1] ansågs en byggentreprenör som åtagit sig att uppföra ett hus för en privatperson, ha bevisbördan för sitt påstående om att avtal träffats med innebörden att arbetet skedde på löpande räkning och inte till fast pris. Högsta domstolen betonade att speciell hänsyn tagits till konsumentskyddet och att det på konsumentområdet kan anses lämpligt och möjligt att entreprenören säkerställer bevisning i prisfrågan. Liknande bedömning har gjorts av Högsta domstolen i målet NJA 1975 s 280 som gällde en konsumententreprenad. Här ansågs entreprenören ha bevisbördan för sina uppgifter om avtalets innehåll beträffande priset.  Konsumentskyddsintresset ansågs sålunda motivera att bevisbördan placerades på samma sätt som i pleniavgörandet.

    I ett senare avgörande mellan två näringsidkare – NJA 1989 s 215 – som avsåg bokföringstjänster ålades emellertid beställaren av tjänsterna bevisbördan för sitt påstående om att fast pris avtalats. Avgörande för Högsta domstolens bedömning i detta fall var att köpet avsåg en prestation inom ett område där avtal om fast pris normalt inte ingås. Högsta domstolen framhöll att det vid uppdrag av detta slag ofta sakandes ofta möjligheter att i förväg bedöma hur omfattande och komplicerat arbetet skulle komma att bli. Högsta domstolen fäste också vikt vid att, enligt vad Kommerskollegium hade upplyst i målet, det endast i undantagsfall förekom att ett fast pris avtalades för bokföringsuppdrag Högsta domstolen menade att det under sådana förhållanden borde ankomma på en beställare som gör gällande avtal om fast pris att även bevisa detta.

    Efter 1989 års rättsfall har en ny köplag införts. Om köparen åläggs bevisbördan men inte förmår styrka sitt påstående att bestämt pris eller vissa beräkningsgrunder för priset avtalats, riskerar köparen numera inte att tvingas erlägga vad säljaren begär utan denne behöver enligt 45 § i 1990 års köplag betala endast vad som är skäligt. Genom införandet av denna bestämmelse, som får anses analogt tillämplig i bl.a. entreprenadförhållanden, har ett viktigt argument för 1951 års avgörande fallit bort.

    I ett hovrättsavgörande RH 1996:116 var domstolen av uppfattningen att bevisbördan bör placeras hos den part som kan anses ha gjort ”påståenden om särskilt ovanliga eller gynnande inslag i ett avtal som normalt har annan karaktär”. Av domskälen framgår att en annan viktig faktor för hovrättens bedömning var övervägandet om vilken av parterna som haft störst möjlighet att säkra bevisning i avtalsfrågan. Hovrätten kom med detta resonemang till slutsatsen att det var beställaren som skulle åläggas bevisbördan för påståendet om fast pris.

    I NJA 2001 s. 177 ansåg Högsta domstolen att övervägande skäl talade för att man lämnat den princip som innebar att den part som påstår att något bestämt pris inte har avtalats har bevisbördan för sitt påstående, som slagits fast i NJA 1951 års plenieavgörande . Högsta domstolen uttalade att huvudregeln, vid köp och arbetsbeting som direkt eller analogivis omfattades av 1990 års köplag, borde vara att den part som hävdar att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta har bevisbördan för sitt påstående.

    2001 års avgörande gällde en tvist mellan två näringsidkare och ger inte direkt svar på frågan vad som bör gälla i motsvarande situation mellan en näringsidkare och en konsument. I NJA 2005 s. 205 slog emellertid Högsta domstolen fast att de skäl som enligt 2001 års avgörande ansågs tala till förmån för att bevisbördan för ett avtal om pris som avviker från lagens utfyllande bestämmelser borde läggas på den som framför påståendet även gäller i fall där avtalet är mellan en näringsidkare och en konsument. Detta har bekräftats i NJA 2016 s. 1011.

    Av praxis följer således att det är den som påstår att fast pris har avtalats som har bevisbördan för detta påstående.

    INTER:s advokater är specialister inom tvistelösning och har stor erfarenhet av att vara ombud för företag och andra personer i förhandlingar, rättegångar och skiljeförfaranden.

    [1] Ett avgörande där samtliga Högsta domstolens ledamöter deltar.

  • Krav på konsekvent samordnat förfrågningsunderlag

    En av de mest grundläggande bestämmelserna i AB 04 är AB 04 kap 1 § 1. Den anger att omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna. Konsekvensen av bestämmelsen är att arbeten som inte finns upptagna i kontraktshandlingarna inte ska omfattas av entreprenörens åtagande. En entreprenör som ska tillhandahålla arbetet kan därvid vara berättigad till ersättning utöver kontraktssumman.

    Vid utförandeentreprenader svarar beställaren för projekteringen och entreprenören utför entreprenaden i enlighet med de handlingar beställaren tillhandahåller. I regel upphandlar entreprenören i sin tur arbetena av ett antal underentreprenörer inom olika fackområden så som exempelvis Mark, VVS, Bygg och El mm. Förfrågningsunderlaget utgör underlaget för anbudsgivningen och det är i sin tur normalt uppdelat i fackområden.

    Det är av stor vikt att förfrågningsunderlaget är utformat så att underentreprenören, när han ska avge anbud, inte ska behöva tveka om vad som ska ingå i hans åtagande. En underentreprenör som ska avge anbud för exempelvis markarbeten bör kunna utgå ifrån att alla de uppgifter som berör markarbetena återfinnes i de handlingarna i förfrågningsunderlaget som delats in i fackområdet för markarbete. Uppgifter som återfinnes på för handlingarnas systematik främmande platser, bör i regel inte anses omfattas av markentreprenörens åtagande. Det kan rimligtvis inte åligga markentreprenören, om inte särskild hänvisning har lämnats, att studera andra fackområden för att kunna bedöma vad som ska ingå i hans kontraktsarbete.

    Kravet på att ett förfrågningsunderlag ska vara konsekvent samordnat – dvs bl a att uppgift och föreskrift ska finnas på rätt plats – är vedertaget i byggbranschen och kommer bl a till utryck i kommentaren till AB 04 kap 1 § 2:

    ”Att kontraktshandlingarna kompletterar varandra är ett utryck för principen att arbete som ska omfattas av entreprenörens åtagande enbart behöver redovisas på ett ställe i kontraktshandlingarna. Förutsättning för detta är i sin tur att handlingarna är upprättade efter god sed, bl a lämpligt och konsekvent samordnade, eller – om så inte är fallet – att entreprenören i anbudsskedet i varje fall inte ska behöva missta sig på vilka arbeten som ska ingå i hans åtaganden. Undantaget ”om inte omständigheterna föranleder till annat” syftar på sådana fall där man inte rimligen av entreprenören kan begära att han i anbudsskedet borde ha insett viss förpliktelse.”

    Vad en entreprenör rimligen borde ha insett under anbudsskedet ska ses mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget normal är mycket omfattande – ofta utarbetat under en period om ett halvår till ett år – och att anbudsgivaren har en till några veckor på sig för att kalkylera och lämna anbud på entreprenaden. Anbudsgivaren ska sålunda inte behöva läsa förfrågningsunderlaget korsvis fram och tillbaka, utan ska kunna förutsätta att de uppgifter och föreskrifter som avser det fackområde som berör anbudsgivaren återfinnas på sitt naturliga ställe.

    I råd och anvisningar till alla AMA s 48 f föreskrivs följande:

    ”Handlingarna avseende ett projekt kompletterar varandra. Av detta följer att en uppgift behöver endast anges i en handling på ett ställe. För att få ordning och reda i redovisningen bör man också undvika att ange uppgifter på mer än ett ställe. Handlingarna ska vara samordnade. Av kravet på samordning följer att en uppgift bör redovisas där man har berättigad anledning att förvänta att den finns. Har särskilda handlingar iordningsställts för ett visst arbete ska man kunna utgå från att alla uppgifter om det ifrågavarandet arbetet finns redovisade i dessa handlingar.”

    Kommentaren till AB 04 kap 1 § 2 fortsätter enligt följande:

    ”Bestämmelserna är skrivna med utgångspunkt i delade entreprenader. Att de olika kontraktshandlingarna är sinsemellan samordnade mellan olika fackområden är beställarens ansvar.

    Även vid generalentreprenader gäller att beställaren är ansvarig för att handlingarna är konsekvent uppdelade i fackområden och sinsemellan samordnade. Därav följer att den beställare som avser att låta visst arbete inom ett fackområde, exempelvis håltagning, ingå i åtagandet inom ett annat fackområde, måste se till att håltagningsåtagandet framgår av de handlingar som är avsedda för respektive fackområde. I annat fall kan den entreprenör som ska tillhandahålla arbetet vara berättigad till ersättning utöver kontraktssumman.”

    Anbudsgivning är ett kostsamt inslag för åstadkommande av konkurrens i byggsektorn. Förfrågningshandlingar bör därför vara upprättade på ett sådant sätt att bedömningen av anbudsobjektens omfattning underlättas och därmed kostnaderna för anbudsgivning inte blir högre än nödvändigt. Om det inte finns särskilda föreskrifter eller hänvisningar i de handlingar som gäller visst fackområde bör det sålunda, enligt min mening, inte åligga en entreprenör vid sin prissättning av anbud att behöva ta del av handlingar avseende andra fackområden för att förvissa sig om vad som ska omfattas av kontraktsarbetena.

  • Byggmöten och byggmötesprotokoll

    Vid entreprenader där AB 04 eller ABT 06 är tillämpliga ska det hållas byggmöten. Ett byggmöte är ett regelbundet återkommande möte under entreprenadtiden mellan beställare och en eller flera entreprenörer som är verksamma inom entreprenaden. På byggmötena avhandlas löpande frågor rörande entreprenaden. Det kan t.ex. röra ekonomi, eventuella förseningar i förhållande till tidsplanen, skillnader mellan verkliga och bedömda markförhållanden, behovet av ändrings- och tilläggsarbeten samt eventuella kompletterande synpunkter eller slutliga ställningstaganden från beställaren. De frågor som parterna inte kan lösa direkt eller som återstår att ta ställning till behandlas vid kommande byggmöten tills frågorna är lösta.

    Regler om byggmöten finns i såväl AB 04 som i ABT 06. Normalt är parterna skyldiga att delta vid byggmötena och varje part ska företrädas av en behörig person. Det är beställaren som för protokoll, vilket sedan ska justeras av entreprenören. Detta innebär att entreprenören i god tid före nästa byggmöte får ta del av byggmötesprotokollet för att kunna läsa igenom detta och komma med eventuella invändningar.

    Ofta har parterna i entreprenadhandlingarna avtalat om att vissa uppgifter eller meddelanden mellan parterna kräver skriftlig form. Generellt gäller att en anteckning i ett byggmötesprotokoll uppfyller kravet på sådan avtalad skriftlighet. Anteckningarna i byggmötesprotokollen kan därför komma att utgöra avgörande bevisning vid en tvist mellan parterna om vad som har överenskommits. Det är därför viktigt att entreprenören omedelbart invänder mot sådant som denne menar är inkorrekt återgivet i byggmötesprotokollet. Att inte noggrant läsa igenom ett byggmötesprotokoll och omgående påtala eventuella felaktigheter kan i slutändan visa sig vara mycket kostsamt. Att i efterhand bevisa att innehållet i byggmötesprotokollet är felaktigt kan många gånger visa sig vara omöjligt.

    Innehållet i ett byggmötesprotokoll kan alltså visa sig få stor betydelse vid en eventuell tvist. För dig som entreprenör är det därför lämpligt att själv föra anteckningar kring de överenskommelser som ett byggmöte utmynnar i och sedan jämföra anteckningarna med byggmötesprotokollet som beställaren översänder för justering.

    Det är viktigt att du som entreprenör verkar för att anteckningarna i byggmötesprotokollet är så tydliga som möjligt. Inte sällan behandlas tämligen stora beslut endast med en kortare anteckning som kan vara både oklar och öppen för tolkning. Detta kan utgöra en stor risk då byggmötesdeltagarna senare kan ha olika minnesbilder av vad som egentligen beslutades vid mötet. Det inte ovanligt att parterna har olika uppfattningar om vad som har bestämts och ofta är det stora belopp som står på spel.

     

     

  • Några praktiska entreprenadjuridiska frågor

    I denna artikel ska jag beröra några vanligt återkommande problemställningar i entreprenadsammanhang.

    Fel som borde ha upptäckts vid slutbesiktning

    En fråga är hur man ska hantera fel som upptäcks i entreprenaden. Det är inte ovanligt att fel upptäcks även efter det att entreprenaden slutbesiktigats och godkänts. Ett praktiskt fall är när en beställare två månader efter avlämnad och vid slutbesiktning godkänd entreprenad, skriftligen påtalar fel som borde ha upptäckts vid slutbesiktningen. Beställaren kräver ett avhjälpande av entreprenören och håller inne slutlikviden. Entreprenören vägrar avhjälpa felen om inte beställaren först betalar slutlikviden. Beställaren avhjälper då felen själv och tillgodogör sig slutlikviden. Vem gjorde rätt?

    Syftet med besiktningen är att konstatera om det finns fel på entreprenaden. Även om alla fel som finns vid tidpunkten för besiktningen ska antecknas i utlåtandet, finns det ett visst utrymme för beställaren att senare påtala fel som inte antecknats trots att de funnits vid besiktningstillfället. För sådana fel gäller enligt AB 04 kap 7 § 11 att beställaren skriftligen inom sex månader (arton månader om felet är väsentligt) efter entreprenadtidens utgång ska påtala felen för entreprenören. Entreprenören är skyldig att avhjälpa sådana fel. Beställaren å sin sida har inte rätt att innehålla någon del av slutlikviden eftersom felet inte har antecknats i besiktningsutlåtandet. Å andra sidan kan beställaren, under förutsättning av att det innehållna beloppet motsvarar vad det kostar att åtgärda felet, åberopa allmänna kvittningsregler och begära att beloppet går i avräkning mot kostnaden. Här har såväl beställaren och entreprenören gjorde både rätt och fel.

    Slutbesiktning av del av entreprenad

    En annan vanlig fråga är hur man ska hantera en entreprenad som består av två fristående delar. När den ena delen av entreprenaden är färdig vill beställaren i regel ta den i bruk. Entreprenören har normalt inget att invända emot detta, men vill ha slutbesiktning av den färdigställda delen. Beställaren vägrar detta eftersom han bara vill ha en garantitid som löper från när hela entreprenaden är godkänd. Vad gäller?

    Genom AB 04 kap 7 § 2 fastställs att part (ex. entreprenören) har rätt att begära slutbesiktning av färdigställd del av entreprenaden, om beställaren tar eller begär att få ta delen i bruk. Det anges särskilt att garantitiden vid sådant förhållande löper från godkännandet av den aktuella delen till utgången av garantitiden för den sist godkända delen i entreprenaden. Slutbesiktning ska alltså ske eftersom entreprenören begär det och för beställaren spelar garantifrågan inte någon roll.

  • Försäkringsskydd vid entreprenad

    Vid en entreprenad är det viktigt att titta på vilket försäkringsskydd som ska finnas för att täcka riskerna, eller åtminstone minimera riskerna, för parterna. Avsaknaden av ett korrekt försäkringsskydd kan ge kännbara ekonomiska bakslag för parterna.

    Försäkringslösningar för entreprenören kan tecknas antingen för bolagets hela verksamhet eller enskilt för varje entreprenad. Oavsett vilken modell man använder sig av är det viktigt att fortlöpande rådgöra med sitt försäkringsbolag för att se till att försäkringsbehovet är täckt.

    Grundläggande reglering avseende försäkringar under och efter entreprenaden återfinner man i AB 04 kap. 5 § 22. Detta är det ”minimala” försäkringsskydd som entreprenören är skyldig att ha om inte annat har föreskrivits i kontraktshandlingarna. Entreprenören ska ha en allriskförsäkring för skador på entreprenaden. Denna ska gälla under entreprenadtiden och, i fråga om skador för vilka entreprenören svarar, under minst två år efter entreprenadens godkännande. Försäkringen ska vid varje tidpunkt avse minst värdet av utförda arbeten, samt på arbetsområdet befintligt material och varor avsedda för entreprenaden.

    Om beställaren är en byggherre ska denne enligt AB 04 vara medförsäkrad, vilket ger honom rätt att under entreprenadtiden vända sig direkt till försäkringsbolaget med en skadeanmälan avseende skada som entreprenören ansvarar för. Under ansvarstiden efter entreprenadens godkännande kan byggherren anmäla sådan skada som entreprenören ansvarar för enligt kontraktshandlingarna. Är beställaren själv entreprenör så ska denne teckna egen försäkring.

    Vidare ska entreprenören under samma tid som ovan ha en ansvarsförsäkring för entreprenadverksamheten. Ansvarsförsäkringen syftar till att skydda honom mot skadeståndsanspråk som kan riktas mot honom med anledning av entreprenaden.

    Fråga kvarstår dock om detta försäkringsskydd är tillräckligt för parterna. Här måste man titta på övriga bestämmelser i AB 04.

    Entreprenören ansvarar enligt AB 04 kap. 5 § 1 för skada på ej avlämnad del av entreprenaden samt enligt AB 04 kap. 5 § 5 för fel som framträder under garantitiden. Enligt AB 04 kap. 4 § 7 är garantitiden för entreprenörens arbetsprestation fem år från entreprenadens godkännande, om inte annat anges i kontraktshandlingarna, d.v.s. tre år längre än den tid han är skyldig att tillhandahålla försäkringsskydd.

    Detta får till konsekvens att parter som endast har försäkring under de tider som krävs i AB 04 riskerar att vara utan försäkringsskydd under tre år. Entreprenören har som nämnts ingen skyldighet att hålla försäkring under resterande period av garantitiden.

    Entreprenörens underlåtelse att teckna försäkring eller om han har tecknat försäkring till ett för lågt belopp är ett stort ekonomiskt risktagande, då han oavsett om han har försäkringsskydd eller inte ansvarar för skadorna enligt AB 04.

    Entreprenören bör alltså se till att han har ett försäkringsskydd som täcker hela den period som han ansvarar för fel, både under och efter entreprenaden, och upp till hela det belopp som han ansvarar för. Utan komplettering av AB 04 i kontraktshandlingarna riskerar man att stå utan försäkringsskydd, vilket kan ge stora ekonomiska konsekvenser. Detta innebär inte att man behöver teckna alla försäkringar som finns på marknaden för att försäkra sig om att man är skyddad, utan att man kontinuerligt bör rådgöra med sitt försäkringsbolag kring det skydd som är nödvändigt för den aktuella verksamheten eller den aktuella entreprenaden.

  • Är en vitesklausul en exklusiv reglering av ersättningsskyldigheten?

    En vitesklausul är en bestämmelse i ett avtal som anger att ett på förhand bestämt belopp ska betalas vid ett kontraktsbrott. En vitesklausul har ofta flera fördelar. Vitesklausulen ger ett förbestämt besked om vad som blir påföljden vid ett kontraktsbrott. Parterna får sålunda redan från början klart för sig vad ett kontraktsbrott medför. Vitet utgör även i regel ett effektivt påtryckningsmedel genom beloppets storlek.

    Det har framhållits inom doktrinen att en tillämplig vitesklausul torde innebära en exklusiv reglering av ersättningsskyldigheten. Ett vite som sålunda är satt lägre än den verkliga skadan kan därför i praktiken fungera som en ansvarsbegränsning.

    Frågan om en vitesklausul innebär en begränsing av ersättningsskyldigheten, om den verkliga skadan är högre, har prövats i domstol. I samband med en entreprenad tappade en anställd i ett entreprenadföretag bort en huvudnyckel till den fastighet där arbetena utfördes. Huvudnyckeln gick till närmare 400 lås och fastighetsägaren var tvungen att byta ut samtliga. Fastighetsägaren krävde entreprenadföretaget på ca 170.000 SEK i skadestånd. När entreprenadföretaget kvitterade ut nyckeln hos fastighetsägaren fanns det en klausul i kvittenshandlingen som föreskrev en förpliktelse för entreprenadföretaget att betala 15.000 SEK i händelse av att en nyckel inte återlämnades. Båda parterna var överens om att detta var ett avtalat vite. Entreprenadföretaget bestred kravet om 170.000 SEK och gjorde gällande att ansvaret genom vitesklausulen var begränsat till 15.000 SEK, vilket belopp entreprenadföretaget medgav att betala.

    Enligt tingsrätten – där målet hamnade – hade ingenting framkommit som gav stöd åt uppfattningen att vitesbestämmelsen i kvittenshandlingen samtidigt utgjorde ett avtal om begränsning av skadeståndsskyldigheten. Tingsrätten menade att ”härvidlag bör särskilt beaktas att ett sådant avtal skulle kunna få mycket stora konsekvenser och att det framstår som osannolikt att Fastighetsägaren självmant skulle påta sig en sådan begränsning. Vidare framstår det som osannolikt att Fastighetsägaren skulle göra detta genom formuleringar i en kvittenslista”. Tingsrätten förpliktade Entreprenadföretaget att utge yrkade 170.000 SEK i skadestånd.

    I hovrätten blev utgången en annan. Där förpliktades entreprenadföretaget att endast utge medgivna 15.000 SEK. Hovrätten anförde inledningsvis i sina domskäl att frågan om att vitesklausuler medför en begränsning i rätten till ersättning har varit en omdebatterad fråga i svensk rätt alltsedan förra sekelskiftet. ”Den rådande uppfattningen bland författare synes numera vara att en vitesklausul generellt får anses innebära en sådan begränsning (se Lena Olsen, Ersättningsklausuler, 1993, s. 135 ff, särskilt s. 144; även Axel Adlercreutz och Boel Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, s. 1 29 f). Denna uppfattning har även i viss mån slagit igenom i praxis (se RH 62:83 och 1996:38). Ett bärande skäl för en sådan ordning har angivits vara att avtalets upplysande funktion och därmed förutsebarheten – för båda parter – annars skulle gå förlorad (jfr Adlercreutz a.a. s. 130). Vitesklausulen betraktas enligt detta synsätt som ett avtal som i förväg och exklusivt reglerar vad som är en skada och vilken ersättning som ska utgå för skadan”.

    Hovrätten menade vidare att det i målet är klarlagt att det avtalade vitet inte endast, eller ens i första hand, utgör ett påtryckningsmedel. ”Vitet utgår istället i direkt anslutning till en konkret och inträffad skada, nämligen att en nyckel inte återlämnats och det ter sig naturligt att betrakta vitesbeloppet som en på förhand avtalad ersättning for denna skada. De skäl som bär upp den rådande uppfattningen om vad gällande rätt stadgar gör sig därför starkt gällande i den situation som nu föreligger till bedömning. Hovrätten finner därför att den aktuella vitesbestämmelsen, som också formulerats av fastighetsägaren, får anses utgöra en avtalad begränsning i fastighetsägarens rätt till ersättning for den skada som den borttappade huvudnyckeln orsakat”.

    Målet överklagades till Högsta domstolen som meddelade prövningstillstånd. Vad Högsta domstolen därvid skulle pröva var frågan om vad som i målet betecknas som ett avtal om vite innebär en begränsning till 15.000 SEK av skadeståndsskyldigheten för att en nyckel inte lämnas tillbaka samt huruvida en sådan begränsning kan göras gällande.

    Högsta domstolen ansåg att en tillämplig vitesklausul innebär ofta, men inte alltid, en exklusiv reglering av skadeståndsskyldigheten, se NJA 2010 s. 629. Högsta domstolen menade att ”eftersom en vitesklausul kan fylla olika funktioner och förhållandena varierar, kan det inte generellt anges huruvida en vitesklausul in dubio utgör en exklusiv reglering av ersättningen vid ett kontraktsbrott. I stället får klausulen i allmänhet tolkas utan tillämpning av en sådan hjälpregel.”

    I förevarande fall hade det angivits i bilagan till kvittenshandlingen av nycklarna att nycklar som inte kommer fastighetsägaren tillhanda debiteras med 15 000 kr, medan det i en följande mening stod att om nycklar till lägenheter som hyresgäster äger försvinner debiteras kostnaden för låsbyte. Bilagan hade formulerats av fastighetsägaren och vitesbeloppet 15.000 kr var enligt Högsta domstolen av sådan storlek att entreprenadföretaget hade haft fog för att uppfatta vitesklausulen som en slutlig reglering vid förlust av nyckel. Vid en samlad bedömning ansåg Högsta domstolen att det mellan fastighetsägaren och entreprenadföretaget slutna avtalet (kvittensbilagan med dess villkor) ska anses innebära att vitet utgör en exklusiv reglering av ersättningsfrågan.

    Ett vite som sätts lägre än den verkliga skadan kan sålunda i många fall i praktiken fungera som en ansvarsbegränsning. När jag lägger in en vitesklausul i ett avtal brukar jag även lägga in följande tillägg. ”Part har dock rätt att i stället för vite enligt ovan begära skadestånd motsvarande den verkliga skadan. Utgivande av vite inverkar ej på parts rätt att göra andra påföljder (än skadestånd) gällande i anledning av kontraktsbrottet.”

  • Kravet på fackmässig bedömning

    Diskussioner rörande omfattning av entreprenaden är inte ovanliga inom entreprenadbranschen utan snarare en del av vardagen.

    Vid entreprenader där AB 04 är tillämpliga förutsätts beställaren enligt 1 kap § 6 3 st ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning. En fackmässig undersökning kan t.ex. avse markförhållandena där en byggnation ska ske. Beställaren ansvarar enligt 1 kap § 6 1 st för de lämnade uppgifternas riktighet.

    Ovanstående regler kompletteras med regeln om fackmässig bedömning i 1 kap § 8. Denna innebär att om det vid tiden för anbud saknas uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden ska förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning. För att kunna göra en fackmässig bedömning krävs det att entreprenören har en kunskapsnivå motsvarand eden en normalt kunnig yrkesman inom det aktuella området har.

    Även fast beställaren har lämnat en fackmässig undersökning i förfrågningsunderlaget kan det ändå finnas uppgifter som inte framgår av förfrågningsunderlaget som entreprenören måste göra en egen fackmässig bedömning av.

    Den fackmässiga bedömningen av arbetet kan påverka entreprenadens omfattning beroende på den bedömning som entreprenören gör. Om förhållandena under entreprenaden därefter visar sig avvika från entreprenörens fackmässiga bedömning kan detta medföra ett välgrundat krav på ersättning för ÄTA-arbeten. Dock är den bedömning som entreprenören ska göra inte alltid okomplicerad och det kan vara svårt för entreprenören att veta om beställaren längre fram kommer att dela entreprenörens uppfattning om entreprenadens omfattning.

    Ibland kan entreprenören även ställas inför en osäkerhet innebärande att det både finns optimala eller negativa förhållanden vid entreprenadens utförande. Av 1 kap § 8 framgår inte hur entreprenören ska hantera denna fråga. Ofta har det dock hävdats att entreprenören ska utgå från de mest optimala förhållandena. Dock kan det även vara som så att entreprenören i sin fackmässiga bedömning ta hänsyn till risken för både negativa och optimala förhållanden och anpassa sitt anbud efter det.

    Ovanstående fråga har ingen entydig rättslig praxis och för närvarande ligger det en tvist i Högsta domstolen som väntar på avgörande där förhoppningsvis klarhet kommer att bringas i frågan om vad entreprenören ska räkna med vid sin fackmässiga bedömning.

  • Onormalt låga anbud

    För en anbudsgivare kan det vara attraktivt att göra affärer med offentlig sektor men det är ofta många som konkurrerar om att få tilldelas ett kontrakt. Oavsett om tilldelningen sker utifrån lägst pris eller ekonomiskt mest fördelaktiga anbud så kommer priset oftast vara direkt utslagsgivande.

    För att vinna kontraktet kan det därför vara frestande för en anbudsgivare att lämna anbud med mycket låga priser eller använda sig av strategisk prissättning. Exempel på strategisk prissättning kan vara att lämna mycket låga priser eller nollanbud på vissa delar av förfrågan och högre priser på andra delar. Känner anbudsgivaren till hur den upphandlande myndighetens efterfrågan av produkter eller tjänster ser ut kan prissättningen anpassas efter efterfrågan och hur förfrågningsunderlaget är utformat.

    För en anbudsgivare kan det vara mycket frustrerande att en konkurrerande anbudsgivare har lämnat anbudspriser som framstår som onormalt låga. Några möjligheter för en anbudsgivare att begära överprövning av ett konkurrerande anbuds onormalt låga priser finns inte. Emellertid kan en upphandlande förkasta ett anbud som är onormalt lågt, vilket följer av LOU 12 kap 3 § och syftet med bestämmelsen är således att skydda upphandlande myndighet från att behöva anta anbud som inte kan betraktas vara seriösa. Först måste den upphandlande myndigheten dock begära en förklaring och om förklaringen inte är tillfredsställande så kan anbudet förkastas. Den upphandlande myndigheten ska även ge anbudsgivaren möjlighet att yttra sig över de skäl som myndigheten anför för att förkasta anbudet.

    Risken för den upphandlande myndigheten med onormalt låga anbud är att det i slutänden blir dyrare då den vinnande anbudsgivaren kan tacka nej till att leverera de produkter eller tjänster där marginalen är dålig. För den upphandlande myndigheten kan detta leda till problem med leveranssäkerheten och även att inköpen i slutänden blir dyrare.

    Viktigt att erinra om är att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande myndigheten att förkasta ett onormalt lågt anbud utan det är myndigheten själv som bestämmer om en förklaring till ett onormalt anbud ska godtas eller om anbudet ska förkastas. Det är tämligen ovanligt att anbud förkastas för att de är onormalt låga och trots påpekanden från konkurrerande anbudsgivare avstår många upphandlande myndigheter från att göra en prövning av om anbudet är onormalt lågt. Möjligen kan detta bero på en osäkerhet kring hur myndigheten ska agera och vad som kan betraktas som onormalt lågt.

    Kammarrätten i Göteborg har under oktober 2013 meddelat en dom där det framgår att den upphandlande myndigheten har, efter att ha begärt förklaring till det låga anbudet, en tämligen stor frihet att avgöra om anbudsgivarens förklaringar till det låga priset är tillräckliga för att anbudet ska utvärderas eller förkastas. Således måste kravet på anbudsgivarna och deras skäl till det låga priset ställas högt. Detta gäller särskilt upphandling i branscher med stark prispress som t.ex. byggbranschen och där ramavtalen normalt inte innehåller någon leveransskyldighet.

    Vad som är ett onormalt lågt pris och måste självklart avgöras från fall till fall men när erbjudna timpriser klart understiger rekommendationer lämnade av arbetsgivarorganisationer eller fackförbund kan det ligga nära tillhands att anta ett anbudspris är onormalt lågt. Ett anbud kan också betraktas vara onormalt lågt om det, med hänsyn till det som ska upphandlas, framstår som osannolikt att leverans kommer att ske, oavsett vilken förklaring som anbudsgivaren presenterar.

    Exempel på förklaringar till ett onormalt lågt pris som kan godtas kan vara att anbudsgivaren kan uppvisa kostnadseffektiva metoder eller att andra gynnsamma förutsättningar föreligger. Möjligen kan i vissa fall även argument som att anbudsgivaren vill komma in på en ny marknad godtas.

    Problemet för många anbudsgivare är att den upphandlande myndigheten väljer att inte ställa frågor kring vissa anbud när vissa priser är satta till 0 kr. Genom att sätta priserna till 0 kr för vissa kategorier kan anbudsgivare genom strategisk prissättning vinna upphandlingen. För den upphandlande enheten kan detta medföra att leverantören inte har något intresse att leverera när priset är 0 kr utan endast i de fall där prisbilden är bra ur anbudsgivarens synpunkt. Vidare kan låga priser leda till att avtalsparten försöker att kompensera sig genom överdebitering.

    För att undvika problem med onormalt låga anbud eller strategisk prissättning kan den upphandlande enheten tillämpa olika metoder. Som ovan nämnts så kan det uppstå problem med att leverantören avstår att leverera vissa varor eller tjänster och för att motverka detta kan en bestämmelse om leveransskyldighet införas där t.ex. ett vite utgår för det fall leverans inte sker.

    Vidare är det möjligt för den upphandlande myndigheten att redovisa lägsta nivån på de priser som de förväntar sig att anbudsgivaren lämnar och att priser som understiger detta pris riskerar att leda till att anbudet förkastas.

    Om du som anbudsgivare upplevt problem med onormalt låga anbud eller nollanbud kan du ta kontakt med den upphandlande myndigheten och efterfråga hur de avser att hantera onormalt låga priser i den kommande upphandlingen. Även efter genomförd upphandling finns det möjlighet att påverka t.ex. genom att begära ut fakturor och granska dem för att tillse att den vinnande anbudsgivaren håller de priser som är avtalade. Därigenom kan kommunen göras uppmärksam på det viktiga i att löpande följa upp avtalet.

     

  • Om ÄTA-arbeten i AB 04

    Av AB 04 2 kap § 3 framgår det att entreprenören är, såvida inget annat följer av författning, både berättigad och skyldig att utföra ÄTA-arbeten som föreskrivs av beställaren. För att ett arbete ska vara att betrakta som ett ÄTA-arbete måste det stå i omedelbart samband med kontraktsarbetena och inte vara av väsentligt annan natur än dessa.  Är entreprenören berättigad till att utföra arbetet är han normalt även skyldig att utföra arbetet om beställaren föreskriver det.

    Ibland uppstår meningsskiljaktigheter mellan en beställare och entreprenör kring vad som ingår i entreprenadens omfattning. Beställaren kan t.ex. vara av uppfattningen att visst arbete ingår i entreprenörens åtagande och föreskriver därför att detta arbete ska utföras, dock inte som ett ÄTA-arbete, utan som en del av det den ursprungliga omfattningen. Entreprenören vet därför redan innan arbetet påbörjas att beställaren inte avser att betala för arbetet, som entreprenören anser vara ett ÄTA-arbete, med mindre att det kommer vara nödvändigt för entreprenören att väcka talan vid domstol för att få ersättning. En prövning i domstol kan upp till 2-3 år innan den avgörs i första instans och entreprenören måste under denna tid ligga ute med pengarna, vilket kan vara betungande.

    Frågan är då om entreprenören utifrån regelverket i 2 kap § 3 är skyldig att utföra det av beställaren föreskrivna arbetet när beställaren tydligt deklarerat att han inte avser att betala ersättning för det.  Det framstår som mycket tveksamt att en entreprenör skulle vara skyldig att först utföra ett arbete i som beställaren inte avser att betala för.  För det fall arbetet ifråga är av sådan karaktär att det inte går att slutföra entreprenaden utan det kan entreprenören, för att inte riskera skadestånd eller vite, vara tvungen att utföra arbetet och därefter försöka få ersättning av beställaren.

    När det gäller likställda ÄTA-arbeten, vilka framgår av 2 kap § 3, finns inte samma bestämmelser om krav på skriftlig beställning som vid av beställaren föreskrivna arbeten. Istället ska entreprenören, om kostnaden för arbetet beräknas överstiga ett halvt basbelopp, inhämta beställarens synpunkter. Om beställaren förklarar sig vara av uppfattningen att arbetet ifråga inte är ett ÄTA-arbete kan det innebära att entreprenören ändå måste utföra arbetet och därefter begära ersättning i efterhand. Det kan gälla i de fall entreprenaden inte går att slutföra utan arbetet ifråga.

    Av 2 kap § 8 framgår att rätt till ersättning inte föreligger för entreprenören om ingen skriftlig beställning lämnats för arbeten enligt 2 kap § 3 eller om beställaren synpunkter inte inhämtats vid arbeten enligt 2 kap § 4. Emellertid finns det undantag och det är vid situationer det skulle vara oskäligt att entreprenören inte fick någon ersättning, trots att de nyss nämnda kraven inte var uppfyllda.

    Utifrån kommentaren till 2 kap § 8 framgår att en möjlig undantagssituation från kravet på skriftlig beställning är när beställaren efter inhämtande av synpunkter avseende den likställda ÄTA-n inte delar uppfattningen att det är ett ÄTA-arbete.

    En entreprenad kan således vara en likviditetsrisk för en entreprenör då denne kan vara tvungen att utföra arbeten som beställaren i förväg meddelat att någon betalning inte kommer att utgå för. Om inte entreprenören utför arbetet finns risken att entreprenören drabbas av mycket större kostnader i form av skadestånd eller vite.  För att i viss mån kontrollera risken kan entreprenören välja att utföra arbetet och därefter välja att söka beställaren på ersättning.

  • Maskinentreprenörerna (ME) gör stor satsning på juridisk rådgivning

    Som ett led i Maskinentreprenörernas satsning på kvalificerad rådgivning har Maskinentreprenörerna tecknat samarbetsavtal med Advokatfirman INTER. Härigenom kommer medlemsföretagen inom ramen för medlemskapet få tillgång till en utökad kompetens och hög tillgänglighet när det gäller den entreprenadjuridiska rådgivningen. Carl Johan Törnros, som även framöver ansvarar för kontakterna med Maskinentreprenörernas medlemmar, är mycket nöjd med det kommande samarbetet.

    – Det är min övertygelse att behovet av tillgång till kvalificerad juridisk rådgivning kommer att öka i takt med att medlemsföretagen växer. Samarbetet mellan Maskinentreprenörerna och Advokatfirman INTER kommer att bli bra för våra medlemmar, säger Carl Johan Törnros.

    – Som ett led i samarbetet har vi rekryterat Carl Johan Törnros som påbörjade sin anställning hos oss den 1 augusti 2013. Vi ser mycket positivt på möjligheterna att utveckla den juridiska servicen för Maskinentreprenörernas medlemmar, säger Andreas Hagen, styrelseordförande på Advokatfirman INTER.

    Ytterligare information:

    Entreprenadjurist Carl Johan Törnros, Maskinentreprenörerna
    tel 070-353 65 06
    carl-johan.tornros@me.se

    Advokat Andreas Hagen, Advokatfirman INTER
    tel 070-714 71 96
    andreas.hagen@inter.se

    Maskinentreprenörerna (ME) är ett bransch- och arbetsgivareförbund som organiserar 3.700 privata maskinentreprenörer. Förbundet ingår i Svenskt Näringsliv och verkar för att skapa bättre förutsättningar för branschen genom bland annat utveckling av kompetens, kvalitet och miljö, samt samhällspåverkan.