English

Kategori: Avtalsjuridik

  • Att gå i borgen

    Andreas Hagen
    Advokat Andreas Hagen


    Vi får ofta frågor om borgensansvaret. Här reder vi ut begreppen.

    Allmänt om borgensbegreppet

    Att gå i borgen innebär att man påtar sig en förpliktelse gentemot en fordringsinnehavare (”Borgenären”) att betala annans (”Gäldenärens”) skuld om denne inte själv gör det. Syftet med en borgensförbindelse är att ge Borgenären en säkerhet för Gäldenärens förpliktelse. Den som går i borgen (”Borgensmannen”) blir genom sin borgensförpliktelse “medgäldenär” i förhållande till Borgenären.  Borgensmannen ansvarar med andra ord för att huvudgäldenären uppfyller sina förpliktelser.

    Om flera går i borgen gemensamt för samma förpliktelse blir de, om inte annat är avtalat, solidariskt ansvariga. Det innebär att Borgenären kan kräva vem han vill av Borgensmännen på hela det belopp som Gäldenären inte betalat.

    Enkel borgen och proprieborgen

    Det finns två huvudtyper av borgen; enkel borgen och proprieborgen.

    Enkel borgen innebär att Borgensmannen blir betalningsskyldig först om det kan fastställas att Gäldenären inte kan betala. Enligt 10 kap 8 § handelsbalken som reglerar enkel borgen ska den som ingått borgen betala huvudfordran först om Gäldenären inte kan betala (“det gäldenär själv ej gälda gitter”). Borgenären måste kunna visa huvudgäldenärens betalningsoförmåga antingen genom misslyckade utmätningsförsök, konkurs eller liknande. I tveksamma fall får en domstol avgöra om förutsättningarna för betalningsansvar föreligger

    Proprieborgen innebär att Borgensmannen påtar sig betalningsansvar för Gäldenärens förpliktelse såsom för egen skuld (“sig åtagit annan mans gäld, som sin egen” enligt 10 kap 9 § handelsbalken). Borgensmannen har sålunda ett direkt och primärt ansvar. Detta innebär att Borgenären kan kräva vem han vill av Gäldenären och Borgensmannen. Borgensansvaret utlöses emellertid inte förrän huvudfordran är förfallen.

    För att det ska anses föreligga en proprieborgen måste detta uttryckligen framgå av borgensförbindelsen. Den vanliga formuleringen är att borgen har ingåtts “såsom för egen skuld”, eller något annat liknande uttryck, som visar att Borgensmannen påtagit sig ett primärt ansvar. Om så inte går att utläsa föreligger det en enkel borgen. In dubio (i tveksamma fall) anses alltså en enkel borgen föreligga.

    Accessoriskt ansvar

    Som huvudregel gäller att Borgensmannen inte är skyldig att prestera annat, eller mer än det som åligger Gäldenären enligt huvudförbindelsen. Med detta menas att borgen är en “accessorisk” förpliktelse. Har Gäldenären amorterat på skulden minskar även Borgensmannens ansvar i motsvarande mån.

    Borgensmannen äger också motsätta sig betalningskrav på samma grunder som Gäldenären har rätt att åberopa mot Borgenären.

    Begränsad borgen

    Framgår inte annat av borgensförbindelsen anses den vara obegränsad till belopp. Ofta är borgensansvaret emellertid beloppsbegränsat genom att det i borgensförbindelsen anges ett högsta belopp som Borgensmannen ska svara för.

    En Borgensman kan vidare i princip inte bli fri från borgensansvar så länge huvudförbindelsen inte är betald. Ett borgensansvar kan dock genom avtalsbestämmelse vara begränsat i tid exempelvis genom att det anges att borgensansvaret ska gälla till visst datum eller att Borgensmannen har rätt att säga upp sin borgen.

    Borgensförbindelser tolkas i regel restriktivt. Skälet till det är att Borgensmannen normalt inte fått någon ersättning för sitt åtagande. En annan bedömning blir det dock i regel om Borgensmannen är en bank eller annan institutionell kreditgivare, eftersom dessa tar betalt för tjänsten att borga.

    Oskäliga borgensförbindelser kan vidare jämkas enligt 36 § avtalslagen.

    Borgenärens skyldigheter

    En borgensförbindelse är inte endast en helt ensidig förpliktelse från Borgensmannens sida gentemot Borgenären. Även Borgenären har skyldigheter gentemot Borgensmannen. Om han inte iakttar dessa skyldigheter kan borgensansvaret komma att jämkas helt eller delvis. Skyldigheterna består i huvudsak av att ha hand om fordran mot Gäldenären på så sätt att Borgensmannens möjlighet att regressa inte tar skada (regressrätt kommer att behandlas nedan).

    En Borgenär får inte heller bortse från låntagarens kreditvärdighet och endast lita till Borgensmannens betalningsförmåga. I ett avgörande från Högsta domstolen, NJA 1998 s. 852, jämkades en Borgensmans ansvar då Borgenären inte hade upplyst om Gäldenärens betalningssvårigheter under kredittiden.

    En aktsam Borgenär bör löpande informera Borgensmannen om avvikelser från det normala vid kreditens hantering. Vid eventuella förändringar bör Borgenären inhämta Borgensmannens godkännande. I Borgenärens skyldighet att tillvarata Borgensmannens regressrätt mot huvudgäldenären ligger följaktligen en informationsplikt. Borgensmannen ska underrättas om förhållanden som är av betydelse för hans regressrätt om det inte kan förutsättas att han själv håller sig informerad om den, se Högsta domstolens avgörande NJA 1992 s. 351. Större anspråk kan ställas på banker och andra institutionella kreditgivare än på enskilda Borgenärer i detta hänseende.

    Vid tvist åligger det Borgenären att visa att försummelsen från Borgenärens sida inte föranlett någon skada. I annat fall riskerar Borgenären att Borgensmannen blir fri från sitt betalningsansvar mot honom.

    Regressrätt

    I den mån Borgenären helt eller delvis betalar Gäldenärens skuld får han en regressrätt. Det innebär att Borgensmannen har rätt att kräva Gäldenären på det han betalat under sin borgensförbindelse.

    Föreligger det flera borgensmän som har tecknat proprieborgen för samma skuld ansvarar de gentemot Borgenären solidariskt, “en för alla, alla för en”. Det innebär att var och en av borgensmännen kan tvingas att betala hela skulden. Om en Borgensman betalar mer än sin andel (fördelat på huvudtalet) till Borgenären, får han en regressrätt också mot medborgensmännen.

    Preskription

    Slutligen kan nämnas att allmänna regler om preskription av fordringar i preskriptionslagen (1981:130) även gäller fordran på grund av borgen. Preskriptionstiden är tio år efter borgensförpliktelsens tillkomst.  Är Gäldenären konsument och fordran avser vara eller tjänst är preskriptionstiden tre år.  Accessorisk preskription gäller vid borgen, vilket innebär att om en fordran mot Gäldenären har preskriberats kan fordran mot Borgensmannen inte längre göras gällande. Skulle preskription inträda mot en Borgensman när flera borgensmän svarar solidarisk, ansvarar övriga borgensmän därefter endast med sin andel fördelat på huvudtalet (pro rata parte).  

  • Preskription i hyresförhållande

    Ett hyresförhållande uppkommer när hus, eller del av hus, upplåtes till nyttjande mot ersättning. En fordran som har sin grund i ett hyresförhållande preskriberas två år efter det att hyresgästen lämnat lägenheten, 12 kap. 61 § JB. Preskription innebär att rätten till en fordran upphör.

    Preskriptionen gäller inte bara hyresfordringar. Den omfattar även annan fordran som uppkommer med anledning av hyresförhållandet, exempelvis skadeståndskrav.

    Preskriptionstiden börjar löpa från det att hyresgästen lämnar lägenheten. Skulle emellertid en avflyttning ske innan den avtalade hyrestidens slut, börjar preskriptionstiden att löpa vid hyrestidens utgång om det inte är visat att hyresförhållandet har upphört före hyrestidens slut. I de fall hyresgästen håller sig kvar i lokalen utan att ha rätt till det, räknas preskriptionstiden från den dag då hyresavtalet upphörde, se RBD 21:92.

    Preskriptionstiden kan även börja löpa trots att hyresrelationen inte har upphört helt och hållet. När en hyresgäst först hyrt en lokal och sedan tecknat nytt hyresavtal avseende en del av samma lokal har Högsta domstolen ansett att preskriptionstiden ska börja löpa från tidpunkten när det nya hyresavtalet började gälla, se NJA 2007 s. 303. Högsta domstolen ansåg att hyresgästen lämnat lokalen, när hyresförhållandet beträffande den ursprungliga lokalen upphörde.

    Preskriptionstiden i hyreslagen är kortare än de som gäller i preskriptionslagen (1981:130). Enligt preskriptionslagen är den längsta allmänna preskriptionstiden tio år. Är det ett förhållande mellan näringsidkare och konsument är preskriptionstiden tre år.

    Reglerna om preskriptionsavbrott i preskriptionslagen är inte tillämpliga på sådan fordran som omfattas av preskriptionsbestämmelserna i hyreslagen. Det enda sättet att avbryta preskriptionen är att väcka talan inom preskriptionsfristen. Hyresvärd eller hyresgäst, som vill framställa fordringsanspråk mot motparten på grund av hyresförhållande, måste göra detta genom att väcka talan inom två år från det att preskriptionstiden börjat löpa. Med ”att väcka talan” ska förstås att lämna in stämningsansökan vid domstol, ansökan om betalningsföreläggande hos kronofogdemyndigheten eller ansökan till hyresnämnd (i sistnämnda fall bestämmande av skadestånd enligt 12 kap 24 a § JB). Det är inte nödvändigt att motparten delges ansökan inom tidsfristen. Det räcker att ansökan inkommit inom rätt tid. Har ena parten väckt talan i tid, har den andra parten rätt till kvittning, även om denne försuttit tiden.

    Reglerna om preskription i hyreslagen är inte tvingande lagstiftning när det gäller att avtala om längre preskriptionstider än två år. Dock går det inte att avtala om längre tider än det som följer av preskriptionslagens tvingande bestämmelse. Skulle parterna emellertid avtala om en kortare tid än två år är sådant avtal inte gällande mot hyresgästen. En överenskommelse om kortare tid kan endast åberopas av hyresgästen men inte av hyresvärden.

    Slutligen ska framhållas att när det gäller ett bestående hyresförhållande gäller sedvanliga preskriptionsfrister – tio år respektive tre år för konsumentfordringar. Detsamma gäller preskriptionslagens regler om preskriptionsavbrott. Det är först när hyresgästen ska anses ha lämnat lägenheten som hyreslagens preskriptionsbestämmelser träder in.

  • Återtagandeförbehåll i praktiken

    Om köparen vid ett kreditköp av en vara inte betalar i rätt tid eller med rätt belopp föreligger det en dröjsmålssituation. Är dröjsmålet dessutom väsentligt har säljaren rätt att häva köpet med stöd av köplagen. Vid bedömning av vad som utgör ett väsentligt dröjsmål tar man i första hand hänsyn till köpets karaktär samt om betalningsdröjsmålet avser hela eller bara en del av betalningen.

    Har köparen emellertid fått godset i sin besittning har säljaren inte längre någon rätt att häva köpet om han inte förbehållit sig rätten till detta, jfr 54 § 4 st köplagen. Ett sådant förbehåll kan göras i form av ett s k återtagandeförbehåll (säljaren förbehåller sig en rätt att ta tillbaka godset till dess hela köpeskillingen är betald) eller ett s k äganderättsförbehåll (säljaren förbehåller sig äganderätten tills det sålda godset till dess det är fullt betald). Skulle säljaren inte ha ett giltigt förbehåll kan han enbart kräva dröjsmålsränta vid köparens dröjsmål med betalningen.

    Rättsverkningarna av ett återtagandeförbehåll är de samma som vid äganderättsförbehåll. Förbehållen ger säljaren möjlighet att återta godset efter att det kommit i köparens besittning. Förbehållet ger därmed säljaren en säkerhet utan besittning av det gods som utgör föremål för säkerheten.

    För att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll ska anses vara giltigt mot köparens borgenärer krävs det att förbehållet har ställts upp före eller senast samtidigt med att egendomen överlämnas till köparen. Skulle förbehållet avtalats först efter det att säljaren låtit godset komma i köparens besittning är det inte giltigt. En skrivning på faktura om att säljaren förbehåller sig äganderätten till egendomen till dess den är fullt betald, förekommer ofta i affärslivet. Förbehållet är emellertid inte giltig om det inte ställts upp före eller senast samtidigt med leveransen.

    Förbehållet anses inte heller vara giltigt om det av omständigheterna framgår att köparen trots förbehållet har rätt att sälja godset vidare eller konsumera det innan det är slutbetalt. Exempelvis är ett återtagande- eller äganderättsförbehåll i ett avtal mellan en grossist och en detaljhandlare vanligtvis ogiltigt, eftersom avsikten i ett sådant avtalsförhållande normalt är att detaljhandlaren ska ha rätt att sälja varorna vidare innan han betalat desamma. Även i de fall köparen äger rätt att förbruka (konsumera) varan innan den är slutbetald kan förbehållet inte anses vara giltigt. Man brukar säga att ett förbehållet i sådana situationer ”inte är allvarligt menat”.

    Det vanliga är att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll ingår i de avtalsformulär som säljare och köpare undertecknar i samband med ett kreditköp – särskilt i samband med köp av fordon och maskiner mm. Här är i regel avsikten att köparen varken ska sälja varan eller förbruka den innan den är slutbetald. Utför köparen en åtgärd som medför att säljarens rättigheter kränks – exempelvis säljer varan innan den är slutbetald – riskerar köparen att göra sig skyldig till brott (olovligt förfogande).

  • Formella krav vid köp av fastighet

    Avtalet om köp av fast egendom är ett sk formalavtal. Det innebär att avtalet måste upprättas i viss form för att bli giltigt. De grundläggande formkraven som måste iakttas, dvs minimikraven, är följande:

    1) Avtalet ska upprättas i en skriftlig köpehandling.
    2) Köpehandlingen ska undertecknas av både säljaren och köparen.
    3) Handlingen ska innehålla uppgift om (i) köpeobjektet (lämpligen fastighetens registerbeteckning) och (ii) köpeskillingen.
    4) Det ska finnas en sk överlåtelseförklaring i köpehandlingen.

    Saknas något av minimikraven är hela avtalet ogiltigt.

    Köpeavtalet blir inte bindande innan samtliga parter undertecknat köpehandlingen. Har exempelvis endast säljaren undertecknat avtalet är det inte bindande för varken säljaren eller köparen och såväl säljaren som köparen kan frånträda köpet. Bundenhet inträder samtidigt för bägge parter först när samtliga parter undertecknat. Detta ger utryck för vad som i doktrinen kallas ömsesidighetsprincipen.

    Oftast undertecknas köpeavtalet av säljaren och köparen vid ett och samma tillfälle. Undertecknas emellertid avtalet vid olika tillfällen, uppstår bindande avtal först när den först undertecknande parten fått del av köpehandlingen som är undertecknat av den sist undertecknande parten. I den aktuella situationen krävs det följaktligen att den sist undertecknande parten utgivit sin rättshandling. Högsta domstolen har ansett att detta formkrav även är uppfyllt om den sist undertecknande parten utgivit avtalet till en ”fristående person, hos vilken den andre parten kan inhämta upplysning om att köpet är avslutat”. Det kan exempelvis vara en mäklare som anlitats för köpet. Emellertid har Högsta domstolen inte ansett det vara tillräckligt att den sist undertecknande parten utgivit handlingen till sitt juridiska ombud. Part kan naturligtvis anlita ombud för att ingå köpeavtalet. Fullmakten för ombudet måste emellertid vara skriftlig för att vara gällande.

    Bevittning av namnteckningarna på köpehandlingen är inte nödvändig för att köpet ska vara giltigt. Däremot krävs bevittning av säljarens underskrift på fångeshandlingen av två vittnen om köparen ska få lagfart. Är säljaren gift och fastigheten makarnas gemensamma bostad eller om fastigheten är säljarens giftorättsgods, krävs även makens skriftliga samtycke till överlåtelsen i avtalet.

    Köpeobjektet, dvs den fasta egendom (fastigheten) som ska överlåtas, ska anges så att det är identifierbar. Därför bör fastighetens officiella registerbeteckning användas i avtalet.

    Jordabalken innehåller ett krav på att en bestämd köpeskillingsuppgift ska finnas i köpehandlingen. Det är dock inte nödvändigt att den anges med visst bestämt belopp. Det är tillräckligt att det i handlingen anges grunderna för beräkningen av köpeskillingen, t ex genom angivande av visst pris per kvadratmeter. Priset kan även göras beroende av en framtida omständighet, så att priset således inte direkt kan utläsas ur avtalet. En förutsättning är dock att de i avtalet angivna grunderna för hur priset ska bestämmas är tillräckligt precisa, så att priset, när den i avtalet angivna omständigheten inträffat, kan fastställas utan större svårighet med ledning av avtalet. Om prisfrågan inte berörs alls i köpehandlingen är köpet ogiltigt.

    Det förekommer att parterna vid ett fastighetsköp vid sidan av köpehandlingen (sidoöverenskommelse) kommer överens om en annan köpeskilling än den som anges i köpeavtalet – exempelvis en ”svart köpeskilling”. För köp som är ingångna innan den 1 juli 1992 medför en oriktig köpeskilling i köpeavtalet att själva köpet i sig är ogiltigt. Numera, och för köp ingångna efter den 1 juli 1992, blir konsekvensen av sådan sidoöverenskommelse istället att sidoöverenskommelsen inte är giltig. Köparen blir med andra ord endast skyldig att betala den köpeskilling som angivits i köpehandlingen och kan även kräva tillbaka vad som betalats enligt sidoöverenskommelsen. Köpeskillingen som angetts i köpehandlingen kan dock jämkas om det skulle leda till oskäliga eller stötande effekter om prisuppgiften i köpehandlingen skulle vara bindande. En jämkning bör i regel leda till att den i verkligheten avtalade köpeskillingen ska gälla mellan parterna.

    Själva överlåtelseförklaringen behöver inte vara omfattande. Det räcker med följande formulering: ”Hans Hansson försäljer härmed till Sven Svensson ……..”. Något av ordvalen ”försäljer”, ”avyttrar” eller ”överlåter” i avtalet torde vara tillräckliga för att kravet på en överlåtelseförklaring får anses vara uppfyllt vid ett fastighetsköp. Syftet med överlåtelseförklaringen är just att det klart ska framgå att avtalet syftar till en omedelbar överföring av äganderätten.

    I jordabalken finns också krav på att särskilt viktiga avtalsklausuler skriftligen ska tas med i köpehandlingen för att de ska bli giltiga. Dessa klausuler är av följande slag:

    1) Återgångsklausuler, dvs klausuler med villkor som gör köpets fullbordan eller bestånd beroende av en framtida händelse.
    2) Klausuler som innebär att säljaren friskriver sig från ansvar för att han är rätt ägare (hemulansvaret).
    3) Klausuler som innebär att köparens rätt att förfoga över fastigheten begränsas.

    Har ett sådant villkor avtalats muntligen är det inte giltigt.

    För återgångsklausuler gäller dessutom att om de har avtalats för längre tid än två år är hela köpet – och inte bara villkoret i sig – ogiltigt. Undantag från tvåårsregeln görs dock för villkor om gör köpets fullbordan eller bestånd beroende av att köpeskillingen erläggs, eller att avsedd fastighetsbildning vid köp av del av fastighet sker, samt att uppställa villkor som grundas på bestämmelse i lag.

  • Arbetsgivarens principalansvar

    I samband med att skadeståndslagen tillkom på 1970-talet, infördes regler om principalansvar vilka innebär att arbetsgivaren ska ansvara för skador orsakade av arbetstagaren. Införandet av reglerna är en följd av att arbetsgivaren och arbetstagaren sedermera betraktas som en enhet gentemot den skadelidande. Genom detta synsätt kan alla kostnader som uppstår runt verksamheten, till följd av skador vållade av arbetstagare, internaliseras vilket anses vara önskvärt ur ett rättsekonomiskt perspektiv.

    Skadeståndslagen föreskriver att arbetsgivaren ska ersätta person eller sakskada [1] som arbetstagaren vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, ren förmögenhetsskada [2] som arbetstagaren i tjänsten vållar genom brott, och skada på grund av att arbetstagaren kränker någon som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära, genom fel eller försummelse i tjänsten. Principalansvaret gäller i såväl utomobligatoriska- som avtalsförhållanden.

    Således förutsätter principalansvaret inledningsvis att skadevållaren är arbetstagare hos arbetsgivaren. Utöver de som anses vara anställda av arbetsgivaren (oavsett vilken anställningsform de innehar) omfattas även personer som utför liknande uppgifter som en arbetstagare skulle kunna utföra i verksamheten i begreppet ”arbetstagare”. Följaktligen omfattas bl.a. personer som tillfälligt utför en uppgift för en arbetsgivare såsom tillfällig städhjälp. Principalansvaret gäller dock inte när en företagare anlitar en annan självständig företagare att utföra arbete. För det fall det inträffar en situation där flera olika arbetsgivare skulle kunna bli ansvariga, torde arbetsgivaren som närmast leder och ger arbetstagaren arbetsinstruktioner svara för den inträffade skadan.

    Det krävs vidare att den skadevållande handlingen sker i tjänsten för att arbetsgivarens ansvar ska kunna aktualiseras. Detta innebär att skadan ska ske vid arbetstagarens utförande av själva arbetet, på arbetsplatsen eller i visst samband med arbetsuppgifterna t.ex. om arbetstagaren i samband med arbete i en lägenhet begår stöld.

    Dessutom fordras en s.k. subjektiv täckning för ansvar. Vid person- eller sakskador krävs för ansvar att skadan har vållats genom arbetstagarens fel eller försummelse s.k. culpaansvar, vilket i objektiv mening innebär att handlandet i sig inte är så aktsam som man kan begära. Ansvar för ren förmögenhetsskada kräver, för att ersättningsskyldighet ska inträda, vid utomobligatoriska förhållanden att den skadevållande handlingen är brottslig medan det i ett kontraktsförhållande kan vara tillräckligt med culpaansvar. För ansvar för kränkning fordras för ersättning att kränkningen har riktats mot en specifik individ som har varit särskilt berörd av brottet. Emellertid krävs inte att skadevållaren har fällts för brottet och dömts till straff för att skadestånd ska utgå.

    Följaktligen kan arbetsgivarens ansvar endast aktualiseras såvida ovan förutsättningar är uppfyllda. Det ska understrykas att ansvar infaller även för det fall man inte kan peka ut vem den skadevållande arbetstagaren är, eftersom arbetsgivaren även svarar för skador vid s.k. anonyma fel. Här åsyftas fall då det står klart att någon, okänt vem, i företaget har brustit i aktsamhet. Principen om anonym culpa gör att det då inte behövs någon närmare undersökning om vem i en arbetsgivares verksamhet som genom vårdslöshet har givit upphov till skadan. Det räcker med att det endast går att påvisa att sådan vårdslöshet förekommit i verksamheten för att kunna rikta ett skadeståndskrav gentemot arbetsgivaren.

    Mot bakgrund av ovan ansvarar således arbetsgivaren enligt principalansvarsreglerna när en arbetstagare orsakar skador genom vårdslös och viss brottslig handling. Eftersom principalansvaret är ett ansvar som inte förutsätter arbetsgivarens egen vårdslöshet utan endast arbetstagarens oaktsamhet är det i en mening ett strikt ansvar för arbetsgivaren, vilket kan anses vara mycket betungande för vissa arbetsgivare. Det är därför viktigt att som arbetsgivare veta att principalansvaret inte är tvingande och följaktligen kan ansvaret avtalas bort i t.ex. anställningsavtal.

    Advokatfirman INTER har bred och mångårig erfarenhet av avtalsrätt och kan bistå dig i dina avtalsrättsliga ärenden.

    [1] Personskada avser fysiska och psykiska skador som kan uppkomma på människokroppen medan sakskador avser bl.a. fysiska skador och förändringar på fast egendom och lösa saker.

    [2] Ren förmögenhetsskada avser skada av ekonomisk natur som inte har samband med person-eller sakskador såsom försämrat rörelseresultat.

  • En ny typ av fullmakt – framtidsfullmakt

    Den 1 juli 2017 trädde en ny lag ikraft i Sverige – lagen om framtidfullmakter. I och med lagen infördes en ny typ av fullmakt – den s.k. framtidsfullmakten. Såsom namnet antyder innebär framtidsfullmakten ett åtagande för någon att i framtiden handla för någon annans räkning. Denna typ av fullmakt har funnits länge i andra rättsordningar och har agerat förebilder inför införandet av framtidsfullmakten i svensk rätt.

    Syftet med den nya lagen – ett behovsrättsligt perspektiv

    Framtidsfullmaktens främsta syfte är att tillgodose hjälpbehovet hos äldre vuxna. Den enskildes behov av att själv kunna bestämma hur och framförallt vem som ska äga rätt att handha ens personliga och ekonomiska angelägenheter den dagen man själv inte är kapabel att göra detsamma har varit ett centralt argument för framtidfullmaktens införande. Vuxnas hjälpbehov har, innan framtidfullmaktens tillkomst, främst tillgodosetts genom gode män och förvaltare, ett system som inte alltid fallit väl ut. I och med framtidsfullmaktens framfart förväntas antalet godmanskap minska i antal. Framtidsfullmakten som institut förväntas därför avlasta det allmänna eftersom behovet av samhälleligt styrda hjälpåtgärder, såsom gode män och förvaltare, förväntas minska.

    Vad innebär framtidsfullmakten och vad kan man avtala om?

    Kort förklarat innebär framtidsfullmakten att någon eller några ges rätt att utöva uppdrag för annan efter en framtida tidpunkt. Fullmakten omfattar såväl personliga som ekonomiska angelägenheter. Med ekonomiska angelägenheter ska förstås rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Ett exempel kan vara att sköta någons ekonomi (betala räkningar osv). De personliga angelägenheterna kan vara av olika slag, exempelvis fråga om boende. Angelägenheter av personlig och ekonomisk karaktär är således sådant som kan regleras i en framtidsfullmakt.

    Framtidsfullmakten kan däremot inte omfatta medicinska åtgärder (d.v.s. exempelvis val av mediciner eller typ av behandling) och inte heller angelägenheter av utpräglad personlig karaktär såsom exempelvis ingående av äktenskap, upprättande av testamente eller bekräftande av faderskap, för att nämna några.

    Fullmaktens giltighet styrs sammanfattningsvis av två faktorer:

    1. Fullmakten ska vara upprättad på visst sätt.
    2. Fullmakten ska ha trätt ikraft på visst bestämt sätt.

    Upprättandet

    Vid tidpunkten för framtidsfullmaktens upprättande ska fullmaktsgivaren ha förmåga att själv ta hand om sina angelägenheter. Detta benämns som att personen ifråga har beslutsförmåga. Fullmaktsgivaren får således exempelvis inte vara dement vid upprättandet. I sådant fall är fullmakten ogiltig. Fullmaktsgivaren ska vidare vara 18 år fyllda och förutom beslutsförmåga även ha rättshandlingsförmåga, dvs inte vara ställd under förmyndarskap eller liknande.

    Formkrav

    Framtidsfullmakten ska vara skriftlig, undertecknad av fullmaktsgivaren samt undertecknad av två samtidigt närvarande vittnen som intygar att fullmaktsgivaren är vid sunt förnuft och fullt förstånd vid upprättandetillfället. Det är således samma formkrav som vid upprättande av testamente. Det ska framgå av handlingen att det är en framtidsfullmakt, vem eller vilka som är fullmaktshavare, vilka angelägenheter fullmakten omfattar samt vilka villkor i övrigt som gäller.

    Ikraftträdandet

    Fullmakten träder i kraft den dagen fullmaktsgivaren blir oförmögen att hantera sina angelägenheter p.g.a. exempelvis sjukdom, psykisk störning, försvagat hälsotillstånd eller dylikt. Det är således tidpunkten för beslutsoförmågans inträde som avgör när fullmakten träder ikraft. Det kan handla om situationer där en person blir dement, hamnar i koma eller av någon annan anledning inträder i ett tillstånd där han/hon blir beslutsoförmögen. Bedömningen huruvida fullmaktsgivaren blivit beslutsoförmögen eller ej avgörs av fullmaktshavaren. Det är således två förutsättningar som ska vara uppfyllda för att framtidsfullmakten ska träda ikraft, nämligen:

    1. Fullmaktsgivaren har inträtt i ett medicinskt tillstånd eller liknande och
    2. Fullmaktsgivaren har inte längre förmåga att hantera sina angelägenheter. Beslutsoförmågan ska vara varaktig. Det ska även vara fråga om en beslutsoförmåga i huvudsak, d.v.s. för de flesta angelägenheterna.

    Begreppet beslutsoförmåga är centralt för framtidsfullmaktens ikraftträdande. Med beslutsförmåga ska förstås en sinnesförmåga att på rätt grunder fatta beslut och förstå innebörden av det. På engelska brukar denna förmåga benämnas som ”legal capacity” respektive ”legal incapacity”.

    Beträffande det medicinska tillståndet är rekvisiten desamma som för godmanskap enligt 11:4 FB eller förvaltarskap i 11:7 FB. Att rekvisiten är utformade på detta sätt är helt enkelt för att framtidsfullmakten är tänkt som ett privaträttsligt komplement till godmanskap och förvaltarskap.

    Vilka rättsföljder medför framtidsfullmakten?

    Följaktligen kan konstateras att det som är utmärkande för framtidsfullmakten är att den ska ha sin verkan efter det att fullmaktsgivaren har inträtt i ett tillstånd av beslutsoförmåga. En framtidsfullmakt som upprättas idag kan således komma att tas i bruk först långt senare, d.v.s. först efter flera år. Det är därför viktigt att man, vid upprättande av en framtidsfullmakt, utser en person som man anser lämplig – inte bara idag utan även senare. Det är alltså inte en helt enkel uppgift att välja vem som ska vara fullmaktshavare – i framtiden.

    En framtidsfullmakt får samma slags rättsföljder som en ordinär (vanlig) fullmakt – fullmaktshavaren kan rättshandla med tredje man och binda fullmaktsgivaren. Fullmaktshavaren binder fullmaktsgivaren inom ramen för sin behörighet. Om fullmaktshavaren överskrider sin befogenhet blir fullmaktsgivaren enligt huvudregeln bunden vid rättshandlingen men fullmaktshavaren kan bli skadeståndsskyldig gentemot fullmaktsgivaren.

    Vem ska utses till fullmaktshavare?

    Fullmaktsgivaren kan uppdra åt en person, eller flera, att agera fullmaktshavare den dagen beslutsoförmågan inträder. Inte sällan utser fullmaktsgivaren sina barn till fullmaktshavare. Det är även vanligt med korsvisa/inbördes framtidsfullmakter – d.v.s. att makar/sambor i första hand utser varandra till fullmaktshavare. Lämpligheten i ett sådant förordnande kan dock diskuteras. Återkommer till det senare i detta avsnitt.

    Vi på INTER brukar rekommendera subsidiära (d.v.s. alternativa) förordnanden. Exempel: A är, i första hand, fullmaktshavare men för det fall att A inte är i livet inträder B i dennes ställe. Man kan, för all del, även förordna om gemensam behörighet, exempelvis A och B tillsammans. Man kan även förordna att A ansvarar för exempelvis de personliga angelägenheterna och B för de ekonomiska angelägenheterna. Det är inte möjlighet att upprätta en framtidsfullmakt in blanco (utan angivande av person) – en specifik person måste utses till fullmaktshavare. Fullmaktshavaren måste vidare vara en fysisk person (juridiska personer kan inte vara fullmaktshavare).

    Några ord ska slutligen nämnas kring inbördes förordnanden av den anledningen att det är möjligt för makar och sambor att utse varandra som fullmaktshavare i en framtidsfullmakt. Ett inbördes förordnande i exempelvis testamente är utan verkan för det fall att makarna/samborna separerar (11:8 ÄB). Någon motsvarande reglering har inte föreslagits beträffande framtidsfullmakter. Detta får till följd att ett förordnande i en framtidsfullmakt består även för det fall att makarna/samborna går isär, vilket kan vara värt att ha i åtanke vid upprättandet. Framtidsfullmakten måste då återkallas på visst angivet sätt (se nedan) för att den inte ska vara gällande. Innan framtidsfullmakten upprättas kan det därför vara värt att ägna god tid åt att fundera kring vem som är bäst lämpad att utses till fullmaktshavare för just dina personliga och ekonomiska angelägenheter.

    Upphörandet

    Fullmaktsgivaren kan fritt återkalla framtidsfullmakten så länge beslutsförmågan finns. Den dagen beslutsoförmågan inträtt är ett återkallande inte längre möjligt.

    En framtidsfullmakt får inte göras oåterkallelig. Så länge fullmaktsgivaren är beslutsförmögen kan han eller hon fritt återkalla fullmakten. Återkallandet görs på samma sätt som för ordinära fullmakter – skriftliga fullmakter ska återtas eller förstöras (16 § 1 st. AvtL).

    Så snart fullmaktsgivaren inträtt i ett tillstånd av oförmåga kan denne inte längre återkalla fullmakten med giltig verkan.

    Självfallet upphör verkan av en framtidsfullmakt för det fall att fullmaktsgivaren inte längre är i ett sådant tillstånd att han eller hon är beslutsoförmögen. Ponera exempelvis att fullmaktsgivaren råkar ut för en olycka och hamnar i koma. Eftersom denne inte har beslutsförmåga kickar framtidsfullmakten in. Fullmaktsgivaren vaknar senare ur koman – det medicinska tillstånd som tidigare medförde att framtidsfullmakten blev tillämplig har numera upphört. Fullmakten är således utan verkan eftersom fullmaktsgivaren har återfått sin beslutsförmåga. Liksom vid fråga om återkallelse av fullmakten avgörs bedömningen av fullmaktshavaren.

    Avslutande ord

    Den kanske främsta fördelen med framtidsfullmakten är att den enskilde i god tid kan besluta vem eller vilka som ska handha ens angelägenheter den dagen man själv inte har förmågan att ta hand om sig själv och sina angelägenheter. En farhåga som framförts kring framtidsfullmaktens införande är risken för missbruk – främst på den grunden att offentlig insyn och kontroll saknas. För att undvika missbruk kan man utse en granskare i framtidsfullmakten. Granskaren kan ha till uppgift att kontrollera fullmakthavarens utförande av uppdraget, d.v.s. att den som är utsedd att handha någons personliga och ekonomiska angelägenheter gör det på ett adekvat sätt. Granskaren kan även få till uppgift att återkalla fullmakten för det fall att fullmaktshavaren missköter sig. Avslutningsvis kan det vara bra att känna till att fullmaktsgivarens dödsfall inte per automatik medför att framtidsfullmakten upphör.

  • Borgensansvarets konstruktion

    Allmänt om borgensbegreppet

    Att gå i borgen innebär att man påtar sig en förpliktelse gentemot en fordringsinnehavare (”Borgenären”) att betala annans (”Gäldenärens”) skuld om denne inte själv gör det. Syftet med en borgensförbindelse är att ge Borgenären en säkerhet för Gäldenärens förpliktelse. Den som går i borgen (”Borgensmannen”) blir genom sin borgensförpliktelse “medgäldenär” i förhållande till Borgenären.  Borgensmannen ansvarar med andra ord för att huvudgäldenären uppfyller sina förpliktelser.

    Om flera går i borgen gemensamt för samma förpliktelse blir de, om inte annat är avtalat, solidariskt ansvariga. Det innebär att Borgenären kan kräva vem han vill av Borgensmännen på hela det belopp som Gäldenären inte betalat.

    Enkel borgen och proprieborgen

    Det finns två huvudtyper av borgen; enkel borgen och proprieborgen.

    Enkel borgen innebär att Borgensmannen blir betalningsskyldig först om det kan fastställas att Gäldenären inte kan betala. Enligt 10 kap 8 § handelsbalken som reglerar enkel borgen ska den som ingått borgen betala huvudfordran först om Gäldenären inte kan betala (“det gäldenär själv ej gälda gitter”). Borgenären måste kunna visa huvudgäldenärens betalningsoförmåga antingen genom misslyckade utmätningsförsök, konkurs eller liknande. I tveksamma fall får en domstol avgöra om förutsättningarna för betalningsansvar föreligger

    Proprieborgen innebär att Borgensmannen påtar sig betalningsansvar för Gäldenärens förpliktelse såsom för egen skuld (“sig åtagit annan mans gäld, som sin egen” enligt 10 kap 9 § handelsbalken). Borgensmannen har sålunda ett direkt och primärt ansvar. Detta innebär att Borgenären kan kräva vem han vill av Gäldenären och Borgensmannen. Borgensansvaret utlöses emellertid inte förrän huvudfordran är förfallen.

    För att det ska anses föreligga en proprieborgen måste detta uttryckligen framgå av borgensförbindelsen. Den vanliga formuleringen är att borgen har ingåtts “såsom för egen skuld”, eller något annat liknande uttryck, som visar att Borgensmannen påtagit sig ett primärt ansvar. Om så inte går att utläsa föreligger det en enkel borgen. In dubio (i tveksamma fall) anses alltså en enkel borgen föreligga.

    Accessoriskt ansvar

    Som huvudregel gäller att Borgensmannen inte är skyldig att prestera annat, eller mer än det som åligger Gäldenären enligt huvudförbindelsen. Med detta menas att borgen är en “accessorisk” förpliktelse. Har Gäldenären amorterat på skulden minskar även Borgensmannens ansvar i motsvarande mån.

    Borgensmannen äger också motsätta sig betalningskrav på samma grunder som Gäldenären har rätt att åberopa mot Borgenären.

    Begränsad borgen

    Framgår inte annat av borgensförbindelsen anses den vara obegränsad till belopp. Ofta är borgensansvaret emellertid beloppsbegränsat genom att det i borgensförbindelsen anges ett högsta belopp som Borgensmannen ska svara för.

    En Borgensman kan vidare i princip inte bli fri från borgensansvar så länge huvudförbindelsen inte är betald. Ett borgensansvar kan dock genom avtalsbestämmelse vara begränsat i tid exempelvis genom att det anges att borgensansvaret ska gälla till visst datum eller att Borgensmannen har rätt att säga upp sin borgen.

    Borgensförbindelser tolkas i regel restriktivt. Skälet till det är att Borgensmannen normalt inte fått någon ersättning för sitt åtagande. En annan bedömning blir det dock i regel om Borgensmannen är en bank eller annan institutionell kreditgivare, eftersom dessa tar betalt för tjänsten att borga.

    Oskäliga borgensförbindelser kan vidare jämkas enligt 36 § avtalslagen.

    Borgenärens skyldigheter

    En borgensförbindelse är inte endast en helt ensidig förpliktelse från Borgensmannens sida gentemot Borgenären. Även Borgenären har skyldigheter gentemot Borgensmannen. Om han inte iakttar dessa skyldigheter kan borgensansvaret komma att jämkas helt eller delvis. Skyldigheterna består i huvudsak av att ha hand om fordran mot Gäldenären på så sätt att Borgenärens möjlighet att regressa inte tar skada (regressrätt kommer att behandlas nedan).

    En Borgenär får inte heller bortse från låntagarens kreditvärdighet och endast lita till Borgensmannens betalningsförmåga. I ett avgörande från Högsta domstolen, NJA 1998 s. 852, jämkades en Borgensmans ansvar då Borgenären inte hade upplyst om Gäldenärens betalningssvårigheter under kredittiden.

    En aktsam Borgenär bör löpande informera Borgensmannen om avvikelser från det normala vid kreditens hantering. Vid eventuella förändringar bör Borgenären inhämta Borgensmannens godkännande. I Borgenärens skyldighet att tillvarata Borgensmannens regressrätt mot huvudgäldenären ligger följaktligen en informationsplikt. Borgensmannen ska underrättas om förhållanden som är av betydelse för hans regressrätt om det inte kan förutsättas att han själv håller sig informerad om den, se Högsta domstolens avgörande NJA 1992 s. 351. Större anspråk kan ställas på banker och andra institutionella kreditgivare än på enskilda Borgenärer i detta hänseende.

    Vid tvist åligger det Borgenären att visa att försummelsen från Borgenärens sida inte föranlett någon skada. I annat fall riskerar Borgenären att Borgensmannen blir fri från sitt betalningsansvar mot honom.

    Regressrätt

    I den mån Borgenären helt eller delvis betalar Gäldenärens skuld får han en regressrätt. Det innebär att Borgensmannen har rätt att kräva Gäldenären på det han betalat under sin borgensförbindelse.

    Föreligger det flera borgensmän som har tecknat proprieborgen för samma skuld ansvarar de gentemot Borgenären solidariskt, “en för alla, alla för en”. Det innebär att var och en av borgensmännen kan tvingas att betala hela skulden. Om en Borgensman betalar mer än sin andel (fördelat på huvudtalet) till Borgenären, får han en regressrätt också mot medborgensmännen.

    Preskription

    Slutligen kan nämnas att allmänna regler om preskription av fordringar i preskriptionslagen (1981:130) även gäller fordran på grund av borgen. Preskriptionstiden är tio år efter borgensförpliktelsens tillkomst.  Är Gäldenären konsument och fordran avser vara eller tjänst är preskriptionstiden tre år.  Accessorisk preskription gäller vid borgen, vilket innebär att om en fordran mot Gäldenären har preskriberats kan fordran mot Borgensmannen inte längre göras gällande. Skulle preskription inträda mot en Borgensman när flera borgensmän svarar solidarisk, ansvarar övriga borgensmän därefter endast med sin andel fördelat på huvudtalet (pro rata parte).  

  • Styrelsens personliga ansvar för aktiebolagets skulder

    Ett aktiebolag är en självständig juridisk person som kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter. I svensk rätt regleras aktiebolag i 2005 års aktiebolagslag (2005:551) (”ABL”). Trots att lagen inte innehåller någon definition av vad ett aktiebolag är, åsyftas bolag som har bildats i enlighet med lagens regler.

    Ett kännetecken som anses definierande för aktiebolag, i jämförelse med t.ex. enkla bolag eller handelsbolag, är en av aktiebolagslagens huvudregler som stadgas i 1 kap. 3 § ABL, nämligen att aktieägarna inte har något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser, t.ex. bolagets skulder. En borgenär som har en fordran gentemot ett aktiebolag är följaktligen hänvisad till att försöka få betalt ur aktiebolagets tillgångar. För det fall aktiebolaget går i konkurs, får borgenären en fordran i konkursen.

    Lagstiftaren har ansett att avsaknaden av personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser, nödgats balanseras genom regler som garanterar att bolaget alltid har tillgångar som svarar mot bolagets förpliktelser. Av grundläggande betydelse i det sammanhanget är aktiebolagslagens krav på att ett aktiebolag ska ha ett visst aktiekapital. Aktiekapitalet ska vara i antingen svenska kronor eller euro, vilka är de tillåtna redovisningsvalutorna. Om aktiekapitalet är bestämt i kronor, ska det uppgå till minst 50 000 kr. Om aktiekapitalet är bestämt i euro och har varit bestämt i euro sedan bolaget bildades, ska det uppgå till minst det belopp i euro som motsvarade 50 000 kr enligt Europeiska centralbankens fastställda växelkurs vid tiden för bolagets bildande. Har aktiekapitalet tidigare varit bestämt i kronor, ska det uppgå till minst det belopp i euro som vid bytet av redovisningsvaluta (från kronor till euro) motsvarade 50 000 kr, 1 kap. 5 § ABL.

    Men ingen huvudregel utan undantag. Trots huvudregeln om frihet från personligt betalningsansvar kan ett aktiebolags aktieägare och styrelse, i undantagsfall, bli personligt betalningsansvariga för bolagets skulder. I det följande kommer endast undantagen enligt kapitalskyddsreglerna i aktiebolagslagen, 25 kap. 13-20a §§ ABL, att redovisas utifrån styrelsens perspektiv.

    Det ska dock kort nämnas att det även finns undantagsregler i de s.k. principerna för ansvarsgenombrott. Dessa principer, som inte har stöd i lag, innebär förenklat att en domstol kan ålägga ett aktiebolags ägare eller annan med bestämmande inflytande i bolaget ett betalningsansvar för bolagets förpliktelser p.g.a. att motsatsen skulle leda till ett ”icke godtagbart resultat”. Med det menas att verksamheten i bolaget har bedrivits på ett, mot borgenärerna, så stötande eller illojalt sätt att reglerna om frihet från personligt ansvar ska brytas igenom.

    Kapitalskyddsreglerna har till syfte att skydda bolagets borgenärer genom att sätta press på bolagets funktionärer att skydda bolagets eget kapital med risk för att annars bli personligt betalningsansvariga.

    Enligt reglerna har aktiebolagets styrelse en skyldighet att genast upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning (”KBR 1”) när:

    (a) Det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, den s.k. kritiska gränsen, eller

    (b) det vid utmätningsförsök hos ett aktiebolag visar sig att bolaget saknar utmätningsbara tillgångar till full betalning av utmätningsfordringen.

    Vad som menas med att KBR 1 ska upprättas ”genast” ska enligt praxis bedömas från fall till fall. Emellertid kan konstateras att för ett bolag som bedriver en mer omfattande rörelse torde en tidsfrist om minst två månader vara rimlig tid för upprättandet. Som riktmärke gäller att styrelsen ska upprätta en KBR 1 så snart misstanke uppkommit om att bolagets aktiekapital passerat den kritiska gränsen.

    Om KBR 1 visar att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, ska styrelsen enligt 25 kap. 15 § ABL snarast möjligt utfärda kallelse till en bolagsstämma (”Bolagsstämma 1”) som skall pröva om bolaget skall gå i likvidation. På Bolagsstämma 1 ska KBR 1 samt ett yttrande av revisorn läggas fram och tjäna som underlag för stämmans prövning om likvidation.

    Om KBR 1, vid tiden för Bolagsstämma 1, inte visar att det egna kapitalet uppgår till minst det registrerade aktiekapitalet, har stämman att besluta antingen att bolaget ska träda i likvidation eller att bolaget ska fortsätta att bedriva verksamhet.

    För det fall stämman beslutar att bolaget ska bedriva fortsatt verksamhet, ska bolagsstämman enligt 25 kap. 16 § ABL inom åtta månader från Bolagsstämma 1 på kontrollstämma pröva frågan om bolaget skall gå i likvidation (”Bolagsstämma 2”). Inför Bolagsstämma 2 ska styrelsen upprätta en ny kontrollbalansräkning (”KBR 2”), vilken också ska granskas av revisorn. På Bolagsstämma 2 ska KBR 2 och revisorns yttrande läggas fram.

    För det fall KBR 2 visar att det finns full täckning för det egna kapitalet, behöver bolagsstämman inte vidta några ytterligare åtgärder, varvid bolagets verksamhet kan drivas vidare. Skulle emellertid KBR 2 visa att det inte finns full täckning för det registrerade aktiekapitalet, är bolagsstämman skyldig att besluta att bolaget ska träda i likvidation. Det är här fråga om frivillig likvidation inte en tvångslikvidation som beslutas av domstolen enligt 25 kap. 17 § ABL.

    Styrelsen ska då hos tingsrätten ansöka om beslut om likvidation. Ansökan ska göras inom två veckor från Bolagsstämma 2 eller, om en sådan inte har hållits, från den tidpunkt då stämman senast skulle ha hållits inom åttamånadersfristen. Frågan om likvidation kan även prövas på ansökan av en styrelseledamot, VD, revisor eller aktieägare i bolaget.

    Styrelsen har alltså, mot bakgrund av vad som har framkommit ovan, följande skyldigheter:

    (c) att upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning (25 kap. 13-14 §§ ABL),

    (d) att sammankalla en första kontrollstämma (25 kap. 15 § ABL), eller

    (e) att ansöka hos tingsrätten om att bolaget skall gå i likvidation (25 kap. 17 § ABL).

    Om styrelsen försummar någon av de nämnda skyldigheterna, ansvarar styrelseledamöterna personligen och solidariskt för de förpliktelser som uppkommer för aktiebolaget efter det att styrelsen senast skulle ha vidtagit den åtgärd som den inte har vidtagit, 25 kap. 18 § ABL. Därefter löper ansvaret så länge som underlåtenheten består. Denna period benämns ”medansvarsperioden”.

    Andra verksamma personer inom bolaget svarar solidariskt med styrelsens ledamöter om de trots vetskap om styrelsens underlåtenhet handlar för bolagets räkning. Uttrycket ”handlar för bolagets räkning” innebär främst att vederbörande företräder bolaget utåt i samband med att en rättshandling företas.

    Det personliga betalningsansvaret gäller endast den som har varit försumlig. Bevisbördan ligger hos den som det personliga betalningsansvaret görs gällande mot. För att undgå ansvar måste denne visa att någon försummelse inte förelegat.

    Frågan om huruvida försumlighet förelegat bedöms utifrån företrädarens roll i bolaget och den information som han eller hon har haft tillgång till. Vid bedömningen av styrelseledamöternas ansvar är utgångspunkten att varje styrelseledamot bl.a. är skyldig att hålla sig underrättad om förhållandena i bolaget. Den verkställande direktörens ansvar bedöms på liknande sätt. Den som enbart har en underordnad befattning i bolaget och har blivit ålagd att rättshandla på bolagets vägnar kan däremot normalt inte anses ha varit försumlig, inte ens om han eller hon har varit medveten om att styrelsen har försummat sina skyldigheter.

    Talan om personligt betalningsansvar ska väckas inom tre år från uppkomsten av den förpliktelse som betalningsansvaret avser eller inom ett år från det att förpliktelsen senast skulle ha fullgjorts. Om talan inte väcks inom dessa tidsfrister, upphör det personliga betalningsansvaret för förpliktelsen, 25 kap. 20 § ABL. Preskriptionslagen (1981:130) gäller inte för denna typ av förpliktelse, varför det inte är möjligt att vidta preskriptionsbrytande åtgärder, såsom att framställa krav om betalning, och därigenom hålla en förpliktelse vid liv på obestämd tid.

    Det personliga betalningsansvaret kan åvila flera personer, som då svarar solidariskt för de förpliktelser för bolaget som ansvaret omfattar. En medansvarig som har uppfyllt en sådan förpliktelse kan i sin tur vända sig mot övriga medansvariga och rikta regresskrav mot dem. Vanliga principer för preskription gäller för sådana krav.

     

  • Förbehåll om äganderätt till varan

    Om köparen vid ett kreditköp av en vara inte betalar i rätt tid eller med rätt belopp föreligger det en dröjsmålssituation. Är dröjsmålet dessutom väsentligt har säljaren rätt att häva köpet med stöd av köplagen. Vid bedömning av vad som utgör ett väsentligt dröjsmål tar man i första hand hänsyn till köpets karaktär samt om betalningsdröjsmålet avser hela eller bara en del av betalningen.

    Har köparen emellertid fått godset i sin besittning har säljaren inte längre någon rätt att häva köpet om han inte förbehållit sig rätten till detta, jfr 54 § 4 st köplagen. Ett sådant förbehåll kan göras i form av ett s k återtagandeförbehåll (säljaren förbehåller sig en rätt att ta tillbaka godset till dess hela köpeskillingen är betald) eller ett s k äganderättsförbehåll (säljaren förbehåller sig äganderätten tills det sålda godset till dess det är fullt betald). Skulle säljaren inte ha ett giltigt förbehåll kan han enbart kräva dröjsmålsränta vid köparens dröjsmål med betalningen.

    Rättsverkningarna av ett återtagandeförbehåll är de samma som vid äganderättsförbehåll. Förbehållen ger säljaren möjlighet att återta godset efter att det kommit i köparens besittning. Förbehållet ger därmed säljaren en säkerhet utan att ha besittning av det gods som utgör föremål för säkerheten.

    För att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll ska anses vara giltigt mot köparens borgenärer krävs det att förbehållet har ställts upp före eller senast samtidigt med att egendomen överlämnas till köparen. Skulle förbehållet avtalats först efter det att säljaren låtit godset komma i köparens besittning är det inte giltigt. En skrivning på faktura om att säljaren förbehåller sig äganderätten till egendomen till dess den är fullt betald, förekommer ofta i affärslivet. Förbehållet är emellertid inte giltig om det inte ställts upp före eller senast samtidigt med leveransen.

    Förbehållet anses inte heller vara giltigt om det av omständigheterna framgår att köparen trots förbehållet har rätt att sälja godset vidare eller konsumera det innan det är slutbetalt. Exempelvis är ett återtagande- eller äganderättsförbehåll i ett avtal mellan en grossist och en detaljhandlare vanligtvis ogiltigt, eftersom avsikten i ett sådant avtalsförhållande normalt är att detaljhandlaren ska ha rätt att sälja varorna vidare innan han betalat desamma. Även i de fall köparen äger rätt att förbruka (konsumera) varan innan den är slutbetald kan förbehållet inte anses vara giltigt. Man brukar säga att ett förbehållet i sådana situationer ”inte är allvarligt menat”.

    Det vanliga är att ett återtagande- eller äganderättsförbehåll ingår i de avtalsformulär som säljare och köpare undertecknar i samband med ett kreditköp – särskilt i samband med köp av fordon och maskiner mm. Här är i regel avsikten att köparen varken ska sälja varan eller förbruka den innan den är slutbetald. Utför köparen en åtgärd som medför att säljarens rättigheter kränks – exempelvis säljer varan innan den är slutbetald – riskerar köparen att göra sig skyldig till brott (olovligt förfogande).

  • Krav på konsekvent samordnat förfrågningsunderlag

    En av de mest grundläggande bestämmelserna i AB 04 är AB 04 kap 1 § 1. Den anger att omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna. Konsekvensen av bestämmelsen är att arbeten som inte finns upptagna i kontraktshandlingarna inte ska omfattas av entreprenörens åtagande. En entreprenör som ska tillhandahålla arbetet kan därvid vara berättigad till ersättning utöver kontraktssumman.

    Vid utförandeentreprenader svarar beställaren för projekteringen och entreprenören utför entreprenaden i enlighet med de handlingar beställaren tillhandahåller. I regel upphandlar entreprenören i sin tur arbetena av ett antal underentreprenörer inom olika fackområden så som exempelvis Mark, VVS, Bygg och El mm. Förfrågningsunderlaget utgör underlaget för anbudsgivningen och det är i sin tur normalt uppdelat i fackområden.

    Det är av stor vikt att förfrågningsunderlaget är utformat så att underentreprenören, när han ska avge anbud, inte ska behöva tveka om vad som ska ingå i hans åtagande. En underentreprenör som ska avge anbud för exempelvis markarbeten bör kunna utgå ifrån att alla de uppgifter som berör markarbetena återfinnes i de handlingarna i förfrågningsunderlaget som delats in i fackområdet för markarbete. Uppgifter som återfinnes på för handlingarnas systematik främmande platser, bör i regel inte anses omfattas av markentreprenörens åtagande. Det kan rimligtvis inte åligga markentreprenören, om inte särskild hänvisning har lämnats, att studera andra fackområden för att kunna bedöma vad som ska ingå i hans kontraktsarbete.

    Kravet på att ett förfrågningsunderlag ska vara konsekvent samordnat – dvs bl a att uppgift och föreskrift ska finnas på rätt plats – är vedertaget i byggbranschen och kommer bl a till utryck i kommentaren till AB 04 kap 1 § 2:

    ”Att kontraktshandlingarna kompletterar varandra är ett utryck för principen att arbete som ska omfattas av entreprenörens åtagande enbart behöver redovisas på ett ställe i kontraktshandlingarna. Förutsättning för detta är i sin tur att handlingarna är upprättade efter god sed, bl a lämpligt och konsekvent samordnade, eller – om så inte är fallet – att entreprenören i anbudsskedet i varje fall inte ska behöva missta sig på vilka arbeten som ska ingå i hans åtaganden. Undantaget ”om inte omständigheterna föranleder till annat” syftar på sådana fall där man inte rimligen av entreprenören kan begära att han i anbudsskedet borde ha insett viss förpliktelse.”

    Vad en entreprenör rimligen borde ha insett under anbudsskedet ska ses mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget normal är mycket omfattande – ofta utarbetat under en period om ett halvår till ett år – och att anbudsgivaren har en till några veckor på sig för att kalkylera och lämna anbud på entreprenaden. Anbudsgivaren ska sålunda inte behöva läsa förfrågningsunderlaget korsvis fram och tillbaka, utan ska kunna förutsätta att de uppgifter och föreskrifter som avser det fackområde som berör anbudsgivaren återfinnas på sitt naturliga ställe.

    I råd och anvisningar till alla AMA s 48 f föreskrivs följande:

    ”Handlingarna avseende ett projekt kompletterar varandra. Av detta följer att en uppgift behöver endast anges i en handling på ett ställe. För att få ordning och reda i redovisningen bör man också undvika att ange uppgifter på mer än ett ställe. Handlingarna ska vara samordnade. Av kravet på samordning följer att en uppgift bör redovisas där man har berättigad anledning att förvänta att den finns. Har särskilda handlingar iordningsställts för ett visst arbete ska man kunna utgå från att alla uppgifter om det ifrågavarandet arbetet finns redovisade i dessa handlingar.”

    Kommentaren till AB 04 kap 1 § 2 fortsätter enligt följande:

    ”Bestämmelserna är skrivna med utgångspunkt i delade entreprenader. Att de olika kontraktshandlingarna är sinsemellan samordnade mellan olika fackområden är beställarens ansvar.

    Även vid generalentreprenader gäller att beställaren är ansvarig för att handlingarna är konsekvent uppdelade i fackområden och sinsemellan samordnade. Därav följer att den beställare som avser att låta visst arbete inom ett fackområde, exempelvis håltagning, ingå i åtagandet inom ett annat fackområde, måste se till att håltagningsåtagandet framgår av de handlingar som är avsedda för respektive fackområde. I annat fall kan den entreprenör som ska tillhandahålla arbetet vara berättigad till ersättning utöver kontraktssumman.”

    Anbudsgivning är ett kostsamt inslag för åstadkommande av konkurrens i byggsektorn. Förfrågningshandlingar bör därför vara upprättade på ett sådant sätt att bedömningen av anbudsobjektens omfattning underlättas och därmed kostnaderna för anbudsgivning inte blir högre än nödvändigt. Om det inte finns särskilda föreskrifter eller hänvisningar i de handlingar som gäller visst fackområde bör det sålunda, enligt min mening, inte åligga en entreprenör vid sin prissättning av anbud att behöva ta del av handlingar avseende andra fackområden för att förvissa sig om vad som ska omfattas av kontraktsarbetena.