Kategori: Okategoriserade

Jag har i flera nummer av Hästmagazinet berört frågan om vad som krävs för att ha rätt till ersättning av ett försäkringsbolag vid skada på häst. I ett avgörande som kom nu under sommaren har domstolarna inte ansett att den försäkrade hade uppfyllt beviskravet för att ha rätt till ersättning ur försäkringen. För att bedöma om försäkringsfall föreligger måsta man ta ställning om skadan omfattas av försäkringsvillkoren eller inte. Ofta innehåller försäkringsvillkoren flera undantag som begränsar försäkringsbolagets ansvar. Vid en tvist har en domstol att bedöma om skadan är sådan att det inträffat ett försäkringsfall. Det är den försäkrade som har bevisbördan för förekomsten av försäkringsfallet. Beviskravet är emellertid inte ställt lika högt som det allmänna beviskravet i tvistemål. Det är tillräckligt att den försäkrade kan visa att det vid en helhetsbedömning av omständigheterna framstår som ”klart mera sannolikt” att ett försäkringsfall inträffat än att så inte är förhållandet. En lovande travhäst – Princess Space – slog svenskt rekord redan som fyraåring och ägarna planerade att låta henne deltaga i internationella sammanhang. Vid första start kollapsade travhästen helt oväntat. Hästen hade inte tidigare visat tecken eller symptom på att inte vara frisk. Vid en veterinärundersökning konstaterades att hästen hade drabbats av polycytemi som väsentligen berodde på hjärtfel och/eller lunginflammation, lungsjukdom eller bronkit. Travhästen var försäkrad upp till 300.000 kronor. I försäkringsvillkoren anges att ersättning utgår då hästen i fråga – trots adekvat veterinärbehandling – varaktigt förlorat sin användbarhet som trav- eller galopphäst till följd av bland annat lunginflammation och kroniskt hjärtfel. Bolaget som ägde stoet yrkade att försäkringsbolaget skulle förpliktas att utge försäkringsersättningen. Försäkringsbolaget bestred kravet och hävdade att orsaken till kollapsen inte var kroniskt hjärtfel, lunginflammation eller något annat som omfattas av villkoren. Den helt överskuggande frågan i målet var därmed om Princess Spaces hade förlorat sin användbarhet som travhäst till följd av någon sjukdom som omfattades av försäkringsvillkoren. Utifrån den bevisregel som gäller i dessa mål hade domstolarna sålunda att ta ställning till om det framstod som ”klart mer sannolikt” att travhästen hade lunginflammation eller kroniskt hjärtfel och att detta hade orsakat hästen polycytemi, än att så inte var fallet. Vid en bedömning av den undersökande veterinärens uppgifter ansåg tingsrätten att dessa inte gav stöd för påståendet att Princess Spaces hade lunginflammation eller kroniskt hjärtfel. Veterinärens uppgifter bedömdes inte ens i sig vara tillräckliga för en slutsats om att travhästen hade polycytemi orsakad av lunginflammation eller kroniskt hjärtfel. Tingsrätten ogillade därför försäkringstagarens talan. Försäkringstagaren överklagade men hovrätten delade tingsrättens bedömning och fastställde tingsrättens dom.

1.    Svenska regler

1.1  I Sverige är det tillåtet att marknadsföra alkoholdrycker i vissa sammanhang. Marknadsföring som riktar sig till konsument är reglerad i alkohollagen.

1.2 Grundregeln enligt 4 kap 8 § alkohollagen är att marknadsföring av alkohol till konsumenter skall vara måttfull. Reklamen får inte vara påträngande eller uppsökande. Den får heller inte uppmana till bruk av alkohol och den får heller inte rikta sig till barn eller ungdomar som inte fyllt 25 år.

Marknadsföringen får heller inte, genom utformning eller symboler, förknippas med situationer där det enligt allmän vedertagen uppfattning inte skall förekomma alkoholkonsumtion. Bild och text får således inte beskriva farliga situationer då alkohol inte skall användas. Alkoholstyrkan skall alltid anges.

Bild och text skall ge en saklig och balanserad presentation av den aktuella alkoholdrycken.

1.3   För marknadsföring i periodiska skrifter[1] gäller särskild reglering.

1.3.1  Alkoholdrycker som innehåller högst 15 volymprocent alkohol får, enligt 4 kap 11a § alkohollagen, marknadsföras i en kommersiell annons i en periodisk skrift. Detta gäller således periodiska skrifter eller skrifter som är likställda med detta enligt tryckfrihetsförordningen.

1.3.2 Annonsering av drycker som innehåller mer än 15 volymprocent alkohol är inte tillåtet om den riktar sig till konsumenter.

1.3.3 Förutom kraven i 4 kap 8 § och kraven att drycken får innehålla max 15 volymprocent alkohol, gäller i huvudsak följande för annonsen; (i) bilden får endast visa varan, råvaror som ingår, enstaka förpackningar (flera förpackningsslag), varumärke, (ii) maximalt vara av tabloidformat och (iii) får inte strida mot god sed eller använda sig av opassande metoder.

Vidare skall annonsen innehålla en informationstext. Denna skall användas omväxlande vid återkommande annonsering. Informationstexterna finns i  27 § alkoholförordningen, (1994:2046). Dessa är:

• Alkohol kan skada din hälsa.
• Alkohol är beroendeframkallande.
• Alkohol kan orsaka nerv- och hjärnskador.
• Alkohol kan orsaka skador på lever och bukspottkörtel.
• Alkohol kan orsaka hjärnblödning och cancer.
• Varannan förare som omkommer i singelolyckor i trafiken är alkoholpåverkad.
• Hälften av alla som drunknar har alkohol i blodet.
• Alkohol i samband med arbete ökar risken för olyckor.
• Alkoholkonsumtion under graviditeten kan skada barnet.
• Barn som dricker alkohol hemma dricker sig oftare berusade än andra barn.
• Att börja dricka i tidig ålder ökar risken för alkoholproblem.

Vidare gäller enligt 28 § alkoholförordningen att informationstexten:

• skall tryckas med typsnittet Helvetica fet stil,
• skall tryckas med en typsnittsstorlek som medför att texten täcker största möjliga andel av det område som reserverats för den,
• återges i svart färg på vit botten,
• centreras på den yta där den trycks,
• omges av en svart ram som inte inkräktar på det område som reserverats för informationstexten,
• skall täcka minst tjugo procent av annonsens yta, och
• placeras horisontellt och på ett sätt som gör den lätt läsbar.

Ytterligare bestämmelser i 4 kap. 11b § alkohollagen gör gällande att marknadsföring i kommersiell annons som riktas till konsumenter och som avser alkoholhaltiga lättdrycker, inte får kunna förväxlas med marknadsföring av stark alkoholdryck.

Vidare får marknadsföring av en alkoholdryck med högst 15 volymprocent alkohol inte kunna förväxlas med en alkoholdryck som innehåller mer än 15 volymprocent. Om det finns ett inarbetat namn för en alkoholhaltig lättdryck som även finns som alkoholdryck med högst 15 volymprocent, finns ett visst tveksamt utrymme för sådan annonsering.

1.4  Vad det gäller alkoholhaltiga lättdrycker gäller i stort sett samma regler som för alkoholdrycker med högst 15 volymprocent. Den får således inte rikta sig till barn eller ungdomar, ha symboler som förknippas med barn eller ungdomar, uppmana till konsumtion i olämpliga situationer och det skall tydligt framgå att det rör sig om en lättdryck. Dryckens alkoholhalt och tex. benämningen lättöl, cider el. dyl. skall förekomma minst en gång på ett lättuppfattat sätt. Inte heller här får det förekomma förväxlingsutrymme till förmån för starkare alkoholdrycker.

2.    EG-regler

2.1  I ett europeiskt perspektiv gäller att det inte finns några generella förbud mot alkoholreklam i EG-rätten. Dock gäller enligt praxis att den inte får rikta sig till minderåriga, eller ge intrycket av att alkoholkonsumtion leder till sexuell- eller social framgång. Nykterhet får inte skildras negativt.

2.2  På ett mer generellt plan gäller att medlemsländerna själva kan, med iakttagande av proportionalitetsprincipen, besluta om olika begränsningar i marknadsföringen av alkoholdrycker. EG-rättsliga principer kan dock sätta upp begränsningar, som i det svenska fallet.

Enligt svensk rätt kan ett bindande avtal föreligga även om priset för tjänsten inte har avtalats. Köparen skall då enligt de principer som finns i 45 § köplagen betala ett skäligt pris för vad som är utfört. En mycket vanlig tvistesituation är emellertid att parterna är oense som vad som avtalats om priset. Ofta är beställaren av uppfattningen att ett bestämt pris har avtalats. Entreprenören å sin sida kan istället mena att inget pris har avtalats, utan att arbetena skall utföras på löpande räkning. I rättspraxis har Högsta domstolen i avgörandet NJA 2001 s 177 fastställt att när avtal ingås mellan näringsidkare åligger det den som hävdar att det har avtalats om priset att även föra bevisning i den delen. Påstår exempelvis köparen att avtal träffats om priset medan säljaren menar att prisfrågan har lämnats oreglerad, är det köparen som skall bevisa sitt påstående om att visst pris avtalats. Lyckas köparen inte med detta skall i stället 45 § köplagen tillämpas, vilket innebär att köparen skall betala ett skäligt pris.

I ett mål som avgjordes av hovrätten under 2004 hade beställaren och entreprenören gjort upp en budget för de tjänster som skulle utföras. Parterna blev därefter oeniga om fast pris hade avtalats eller om löpande räkning gällde för tjänsterna. Beställaren menade att entreprenören var bunden av den budget som lämnades vid kalkyleringen av projektet och att det därigenom var avtalat om fast pris. De kalkyler som entreprenören utförde som en del av byggledningsansvaret visade att den totala kostnaden för tjänsterna skulle uppgå till 500.000 kronor vilket den följaktligen inte hade gjort. Entreprenören var av annan uppfattning och gjorde gällande att den budget som upprättades bara var en uppskattning. För entreprenaden gällde ABK 96 som föreskriver att avtal kan ingås såväl till fast pris eller löpande räkning. Entreprenören pekade på att det i ABK 96 särskilt framgår att en budget bara är ett uppskattat pris.

Entreprenören åberopade juristen Lars Lundenmark som sakkunnig. Lundemark var själv med och förhandlade fram ABK 96. Vid förhöret med honom uppgav han att det inte finns någon praxis på området med innebörd att upphandling normalt sker till fasta priser. En förutsättning för fasta priser är  att det finns ett
förfrågningsunderlag så att man kan räkna fram ett fast pris eller takpris.

De uppdrag som omfattas av ABK 96 är sällan av den naturen. Vanligen handlar det istället om löpande räkning. Enligt Lundemark skall en budget endast förstås som ett riktmärke som aldrig skall sammanblandas med fast pris. ”En budget är endast en bedömning och i mycket tidiga skeden är en budget inget annat än en kvalificerad gissning”. Även om entreprenören överskrider budgeten innebär det inte enligt honom att entreprenören går miste om sin rätt att få betalning.

Domstolarna hänvisade kallt till den av Högsta domstolen fastställda regeln om bevisbördans placering och menade att det åvilade beställaren att visa att fast pris avtalats. Genom bevisning i form av hänvisning till en budget ansågs beställaren inte ha förmått visa att entreprenören åtagit sig att utföra arbetet till fast pris. Beställaren skulle därför istället betala vad som var skäligt.  I tingsrätten fick entreprenören i stort sett vad man begärde och i hovrätten sänktes beloppet bara obetydligt.

Det kan slutligen betonas att utgången troligen hade blivit en helt annan om beställaren varit en konsument. Då är det istället motiverat att lägga bevisbördan på entreprenören när denne påstår att bestämt pris inte har avtalats. Tanken bakom detta är överväganden om att det är rimligt att det åligger en yrkesman och inte en konsument att säkra bevisning i den delen. En sådan tillämpning främjar även att näringsidkaren upprättar tydliga avtal i skriftform vilket skyddar konsumenten som normalt är den svagare parten.

Vid upphandlingar som görs av den offentliga sektorn enligt lagen om offentlig upphandling ställs krav på att den upphandlande enheten i alla delar beter sig affärsmässig när man bedömer inkomna anbud. Lagen ställer upp två grunder för prövning av anbud. Den upphandlande enheten skall antingen anta det anbud som är lägst eller det som är mest fördelaktigt. Skulle den upphandlande enheten inte följa de föreskrifter som finns i lagen kan en leverantör som lidit skada eller riskerar att lida skada av en felaktig upphandling begära att domstol skall överpröva om upphandlingen skett regelrätt. Sådan leverantör har också rätt till ersättning för skada som uppkommit på grund av att lagen inte följs. För att få ersättning krävs det dels att domstolen finner att den upphandlande enheten brutit mot föreskrift i lagen om offentlig upphandling och dels att leverantören kan visa att han lidit skada som en följd av detta.

Jag skall beröra ett illustrerande fall. Ett Parkeringsbolag som ägdes av Stockholm stad genomförde en upphandling av en entreprenad som avsåg underhåll av vissa parkeringsgarage. Upphandlingen omfattades av lagen om offentlig upphandling. Det var inte angivet av den upphandlande enheten Parkeringsbolaget vilka särskilda omständigheter som bolaget tillmätte betydelse. I en sådan situation åvilar det Parkeringsbolaget enligt lagen att välja det lägsta anbudet, jfr principen ovan.

Det inkom anbud från tre olika leverantörer. Anbudet gick till en av leverantörerna. En annan av de anbudsgivande leverantörerna ansåg att upphandlingen var felaktig eftersom Parkeringsbolaget inte valt deras anbud, trots att det var lägre än övriga inkomna anbud. Vid en granskning konstaterade Statens revisionskontor därefter att upphandlingen inte skett affärsmässigt.

Den förfördelade leverantören begärde skadestånd i domstol på den grund att lagen om offentlig upphandling inte följts då deras anbud som var lägst inte antagits.

Parkeringsbolaget bestred skadeståndsskyldighet och gjorde gällande att bolaget vid den aktuella upphandlingen följt reglerna i lagen om offentlig upphandling. Parkeringsbolaget menade att anledningen till att anbudet inte accepterades var att det var ofullständigt och att det innehöll oklarheter om vad som ingick priset. Leverantören tillbakavisade detta påstående och gjorde gällande att det stod helt klart att allt arbete rymdes inom det pris som angivits.

Den rättsliga frågan i målet var sålunda om anbudet hade varit utformat på sådant sätt att Parkeringsbolaget måste ha förstått att detta avsåg att omfatta allt arbete som ingick i entreprenaden.

Tingsrätten ansåg att leverantören hade behandlat de olika arbetsmomenten i anbudet på ett sådant vis att det inte stått klart att avsikten med anbudet varit att alla de aktuella arbetsmomenten skulle ingå. På grund av dessa oklarheter menade tingsrätten att leverantören inte lyckats visa att Parkeringsbolaget måste ha insett att anbudet var fullständigt. Det var därför inte fel att låta anbudet gå till annan som lämnat ett fullständigt anbud på hela entreprenaden. Tingsrättens sammantagna bedömning blev därför att Parkeringsbolaget vid hanteringen av den aktuella upphandlingen inte agerat på sådant sätt att bolaget ådragit sig skadeståndsansvar gentemot leverantören. Leverantörens skadeståndstalan ogillades därför.

Leverantören överklagade till hovrätten som dock fastställde tingsrätten dom. Hovrätten pekade på att åtskilliga av de arbetsmoment som Parkeringsbolaget tagit upp i förfrågningsunderlaget hade utelämnats i leverantörens anbud. Med hänsyn till de förhållandevis stora kostnader som de utelämnade arbetena uppgått till, delade hovrätten tingsrättens bedömning att det inte av leverantörens anbud framgått att avsikten varit att alla de aktuella arbetsmomenten skulle omfattas. Hovrätten godtog därför Parkeringsbolagets påstående om att bolaget inte insett att leverantörens anbud varit fullständigt. Någon skadeståndsskyldighet kunde därmed inte heller åläggas Parkeringsbolaget enligt hovrätten.

Av det illustrerade rättsfallet kan man ta lärdom av vikten av att noggrant sätta sig in i anbudsförfrågan och att utforma ett tydligt anbud som följer förfrågningsunderlaget. Är man osäker på hanteringen bör man kontakta den upphandlande enheten för att undanröja eventuella missförstånd som kan uppkomma. I vissa situationer kan det också vara lämpligt att ta hjälp av en advokat eller annan kvalificerad jurist när man utformar anbudet.

Lagen om offentlig upphandling, även kallad LOU, omfattar upphandlingar som görs av den offentliga sektorn. Vid sådan upphandling ställer LOU krav på att den skall genomföras affärsmässigt och objektivt och med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns på marknaden. Ett syfte med regleringen är att upphandling skall ske på marknadens villkor, så att man därmed uppnår konkurrens.

Lagen erbjuder möjlighet att få upphandlingen överprövad. Utvägen att kunna begära överprövning är en av de viktigaste nyheterna i upphandlingslagen i förhållande till vad som gällde innan. Anser man att den upphandlande enheten brutit mot bestämmelse i LOU – exempelvis kravet på affärsmässighet – finns det möjlighet att begära att länsrätten skall överpröva om upphandlingen skett korrekt. Länsrätten kan då besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först efter viss rättelse. Alla leverantörer som lidit skada eller riskerar att lida skada av en felaktig upphandling är berättigade att föra sådan talan.

Det har tidigare ifrågasatts i vilken omfattning en upphandlande enhet är bunden av en sådan dom från länsrätten. Kan exempelvis den upphandlande enheten avbryta en upphandling helt och hållet, även efter en dom om att den får fortsätta först efter att rättelse har gjorts?

LOU innehåller inte någon skyldighet för en upphandlande enhet att avsluta en upphandling med ett upphandlingskontrakt. I ett avgörande från 2001 (NJA 2001 s 3) har Högsta domstolen dessutom uttryckligen uttalat att det är tillåtet att avbryta förfarandet utan att något anbud antas.

Detta är också logiskt eftersom andra omständigheter än de som skall rättas till enligt domen kan ha förändrats. Exempelvis kan behovet av leveransen ha upphört. Kanske har den upphandlande enheten funnit att den vill utföra nyttigheten i egen regi eller så inträffar annan liknande sak som gör att upphandlingen skall avslutas. Det är inte då rimligt att en domstols dom om rättelse av en upphandling skall medföra en skyldighet att fullfölja upphandlingen. Väljer den upphandlande enheten ändå att fullfölja den klandrade upphandlingen är den givetvis skyldig att vidta rättelse enligt vad som anges i domen.

En leverantör har dock rätt till ersättning för skada som uppkommit på grund av att bestämmelserna i LOU inte har följts. Skadeståndet skall inte bara avse onödiga kostnader utan leverantören skall även kompenseras på sådant sätt att han ekonomiskt försätts i samma situation som om avtalet fullföljts. Leverantören måste emellertid bevisa att han drabbats av en skada och detta kräver i princip att det är visat att han förlorat kontraktet till följd av felet.

En vanlig invändning i ett tvistemål om fel är att leverantören påstår att köparen reklamerat felet för sent. Reklamation är ett meddelande till säljaren varigenom köparen påpekar fel i det som levererats. Vad får då en sen reklamationen för resultat?

Enligt köprättsliga regler skall reklamation av fel ske inom ”skälig tid” från den tidpunkt man upptäckt ellert bort upptäcka felen. Följden av att man inte reklamerar inom skälig tid är att man inte äger åberopa felet. Vidare förlorar man rätten att göra gällande fel överhuvudtaget om man inte påtalar felet inom viss tidsrymd efter leveransen. Har mer än två år passerat efter det att köparen tagit emot varan inträder den s.k. köplagspreskriptionen.

Även i entreprenadförhållanden där AB 04 är tillämplig finns det en reklamationsskyldighet. Här måste beställaren ”utan dröjsmål” meddela entreprenören (reklamera) då han upptäcker felet. Det finns dock ingen bestämmelse i AB 04 som anger vad som är följden av för sen reklamation – dvs om meddelandet inte lämnas utan dröjsmål. Även AB 04 gäller en yttersta tidsperiod för felansvaret. Här gäller en 10 år frist. Därefter preskriberas ansvaret. Från vilken tidpunkt preskriptionstiden skall börja löpa är emellertid inte reglerat.

Frågeställningarna har blivit klarlagda av en domstol i en tvist där AB 92 var tillämplig på en utförd entreprenad. Byggbolaget, som utfört entreprenaden och blivit stämd inför domstolen, menade att beställaren förlorat rätten att framföra anspråk på grund av fel i utförda arbeten eftersom anspråket var preskriberat. Reklamation hade enligt byggbolaget utförts efter 10 års fristen. Vidare gjorde byggbolaget gällande att beställaren inte heller påtalat felen utan dröjsmål (för sen reklamation), varför beställaren även därför förlorat rätten att framföra krav med anledning av fel.

Domstolen gjorde bedömningen att den 10 åriga preskriptionstiden skulle beräknas från det datum för slutbesiktning som anges i slutbesiktningsprotokollet. Oavsett om entreprenaden varit tillgänglig för besiktning långt innan protokollet upprättats och att det faktiska slutförandet av besiktningen skedde innan, anser domstolen att det inte var visat att entreprenaden hade godkänts då. Domstolens uppfattning är alltså att det inte är den fysiska slutbesiktningen som är den relevanta tidpunkten för när preskriptionstiden skall börja löpa, utan det datum i slutbesiktningsprotokollet där det uttalas att entreprenaden hade godkänts.

Beställaren ansågs ha reklamerat inom 10 års fristen. Dock hade reklamation skett först 6 månader efter det att beställaren fick kännedom om felet (det var dolda fel i form av fuktskador) vilket inte kunde anses vara utan dröjsmål. Reklamationen var alltså för sent framställd. Följden av sen reklamationen när AB 92 är gällande i entreprenaden skulle enligt domstolen inte bedömas på annat sätt än vad som annars gäller i entreprenadförhållanden. Det kan inte vara avgörande att det saknas en särskild bestämmelse i AB 92 som anger vad som är följden av för sen reklamation. Domstolen hänvisade till sedan länge gällande rättspraxis och menade att en sen reklamation skall leda till att man inte längre kan påtala felet. Eftersom beställaren inte reklamerat felen utan dröjsmål ansågs beställaren ha förlorat sin rätt att göra gällande dessa. Beställarens fick därmed ingen framgång med sin talan om ersättning på grund av fel i entreprenaden.

Allmänt

Med varumärke menas ett kännetecken som en näringsidkare använder för att särskilja varor och tjänster som han tillhandahåller från andra näringsidkares varor och tjänster. I dagens samhälle är kommersiella kännetecken som exempelvis varumärken av stor ekonomisk betydelse. Det är i regel genom kännetecknet företaget har en förbindelselänk med de som använder deras produkter eller tjänster. Kännetecknet förknippas ofta med betydande goodwill som varumärkesinnehavaren har upparbetat för sin produkt. Genom att märka varor eller tjänster med kännetecknet kan man förmedla en kvalitet men även information om vem som använder produkten.

Det är av vikt för en innehavare som bygger upp goodwill runt sitt varumärke att kännetecknet kan skyddas. Enligt den svenska varumärkeslagen uppkommer skydd för ett varumärke genom registrering eller genom en sådan omfattande användning av kännetecknet att det får anses ha blivit inarbetat.

Registrering

En registrering av varumärke sker i ett varumärkesregister som förs av Patent- och Registreringsverket (PRV). Grundläggande krav för att få registrera ett varumärke är att kännetecknet kan återges grafiskt, dvs att det kan återges på ett papper. Vidare måste kännetecknet ha särskiljningsförmåga och inte vara förväxlingsbart med annat kännetecken.

Ett kännetecken anses ha särskiljningsförmåga, distinktivitet, om märket i det praktiska livet kan fungera som ett individualiseringsmedel. Vidare måste varumärket kunna förbehållas en enskild varumärkesinnehavare utan att detta på ett otillbörligt vis beskär konkurrenternas möjlighet att marknadsföra sina varor och tjänster. Skulle någon av dessa båda rekvisit inte vara uppfyllda saknar märket erforderlig särskiljningsförmåga för registrering.

Begreppet särskiljningsförmåga måste i sin tur skiljas från begreppet förväxlingsbarhet. För att två kännetecken skall anses vara förväxlingsbara med varandra krävs dels att märkena i sig uppvisar viss grav av likhet (märkeslikhet) och dels att märkena kännetecknar varor av samma eller liknande slag (varuslagslikhet). Väl ansedda varumärken kan dock erhålla ett mera vidsträckt skydd (jfr Kodakregeln). Sådana varumärken (exempelvis Kodak och Coca-Cola) anses vara förväxlingsbara oberoende av varuslagslikhet eller inte.

Inarbetning

En inarbetning av kännetecken anses föreligga om det här i landet inom en betydande del av den krets vilket det riktar sig till är känt som den beteckning för de varor som tillhandahålles under kännetecknet. Ett varumärke som är inarbetat har i princip samma skydd som ett registrerat märke. Ensamrätten med anledning av inarbetning gäller dock bara inom det geografiska område där märket faktiskt är inarbetat, medan ensamrätten pga registrering alltid gäller i hela landet.

Skyddets omfattning

Varumärkesskyddet innebär att ingen annan än innehavaren av kännetecknet i näringsverksamhet får använda ett kännetecken som är identiskt eller förväxlingsbart med det skyddade. Innehavaren av kännetecknet kan därmed hindra andra från att använda identiska eller förväxlingsbara kännetecken. Varumärkesskyddet upprätthåller sålunda en ensamrätt för varumärkesinnehavaren till varumärket.

En viktig inskränkning i ensamrätten är konsumtionsprincipen. Har en varumärkt produkt förts ut på marknaden av varumärkesinnehavaren, eller med dennes samtycke är, ensamrätten i princip utsläckt inom hela området. Man brukar säga att varumärkesskyddet är konsumerat. Varumärkesinnehavaren kan vid konsumtion inte längre förhindra att produkten säljs vidare under kännetecknet. EG-domstolen har dock i en uppmärksammad dom (C-355/96, Silhouette-målet) intagit ståndpunkten att varumärkesrätten inte konsumeras inom EU om varumärkesinnehavaren marknadsfört varorna i ett land utanför EU, sk regional konsumtion. Den som är innehavare av en svensk varumärkesrätt kan härigenom hindra import till Sverige av produkter som innehavaren själv har sålt utanför EU. Som ett resultat av Silhouette-målet har det från den 1 juli 2000 införts en ny reglering i varumärkeslagen som återseglar principen om regional konsumtion.

Sanktioner

Vid intrång i en varumärkesrätt kan innehavaren av ett varumärke, eller den som på grund av licens har rätt att utnyttja kännetecknet, vända sig till domstol och föra förbudstalan mot den som gör intrång i rätten. Sådan förbudstalan innebär att domstolen vid vite kan förbjuda den som gör varumärkesintrång att fortsätta intrånget. Vid uppsåtligt intrång i annans varumärkesrätt kan den gör intrång straffas med böter eller fängelse. Vidare har varumärkesinnehavaren rätt till skadestånd vid ett uppsåtligt eller oaktsamt intrång. Skadan består normalt i omsättningsminskning och goodwillförsämring för innehavaren av varumärket.

Det är inte tillåtet att i marknadsföringen göra efterbildningar som kan vilseleda konsumenten om en produkts kommersiella ursprung. En produkts förpackning kan vara en sådan efterbildning som inte är tillåten. Skulle ett företags förpackning kunna förväxlas med en väl känd förpackning på marknaden, kan företaget i domstol förbjudas att använda förpackningen.

Det är i regel tillåtet att göra efterbildning som faller utanför det immaterialrättsligt skyddade området. I samband med marknadsföringen har dock friheten att göra efterbildningar sina gränser om en efterbildning riskerar att vara vilseledande. Med efterbildning avses inte endast slavisk kopiering, utan över huvud taget utformningar som är förväxlingsbara med hänsyn tagen till att konsumenten endast har kvar en bleknande minnesbild. En förutsättning för att ett förbud mot efterbildningar skall komma ifråga är att det efterbildade objektet är särpräglat och är känt på marknaden. Avgörande för om en produkt har särprägel är att utformningen har en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. har till ändamål att ge varan ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra varor. En förpackning som huvudsakligen syftar till att förpacka produkten ändamålsenligt och är tekniskt och funktionellt betingad anses inte ha särprägel. Det räcker emellertid inte att originalprodukten har särprägel. Den måste också vara någorlunda väl känd på marknaden på så satt att exempelvis förpackningen inom produktens omsättningskrets förknippas med en viss näringsidkare. Slutligen skall det föreligga en likhet mellan original och plagiat. Bedömningen i den delen kommer i första hand utgå ifrån helhetsintrycket och inte likheten i detaljer.

Ett illustrerande fall är ett nyligen avgjort mål i marknadsdomstolen. Frågan var om en förpackning för digestivekex var vilseledande om produktens kommersiella ursprung. Domstolen ansåg att förpackningen var en otillåten efterbildning av en på marknaden redan känd förpackning för kex. Företaget som hade utformat efterbildningen försvarade sig med att det finns en standard på marknaden, cylinderformade förpackningar, som bestämmer förpackningarnas utseende. Utformningen av förpackningen var därför endast funktionellt betingad och utgjorde inget plagiat. Marknadsdomstolen delade emellertid inte den uppfattningen och konstaterade att originalförpackningen hade en speciell och särpräglad utformning som var väl känd på markanden. Domstolen ansåg vidare att förpackningarna vid ett helhetsintryck vara mycket lika varandra vilket medförde en klar förväxlingsrisk. Domstolen förbjöd därför företaget att vid vite av 400.000 kronor att vid marknadsföring av digestivekex använda den i målet påtalade förpackningen eller väsentligen samma förpackning.

Vid flera distriktskonferenser som Maskinentreprenörerna anordnat har jag ombetts att tala om konsumenttjänstlagen och vad som kan vara tänkvärt vid slutande av avtal mellan Dig som entreprenör och en konsument. Eftersom avtalsförhållandet regleras en tvingande lagstiftning till konsumentens fördel ställer det en del krav på Dig som entreprenör för att tillvarata Dina rättigheter. Inte sällan tvingas entreprenören återta sina krav mot bakgrund av ett oklart avtalsförhållande.

Avtalet med konsumenten är det grundläggande för uppdraget. En allmän hållpunkt är att vara tydlig och försöka se vilka frågor som kan ha betydelse ur konsumentens synvinkel. Var noga och kontrollera med vem Du tecknar avtalet med och vem som skall betala för utfört arbete. Reglera vilket arbete som skall utföras, d v s vad ingår i entreprenadåtagandet och ange även vilka arbeten som inte skall ingå. Konsumenten kanske annars förväntar sig att ett visst arbete skulle ingå och tvist kan uppkomma.

Som näringsidkare har Du en skyldighet att avråda konsumenten från att låta utföra visst arbete om Du ser att det inte kommer att bli till nytta för konsumenten eller i linje med vad konsumenten förväntat sig. Om Du avråder bör Du alltid se till att det dokumenteras i skrift och att konsumenten får del av det. Du kan därigenom undvika bevissvårigheter om Du uppfyllt Din skyldighet att avråda eller inte. Konsekvensen av att avrådande inte skett är att konsumenten skall ställas i samma situation som om avrådande skett. Det innebär att Du kan riskera att inte få ersättning för utfört arbete.

Du har även omsorgsplikt som innebär att Du måste visa tillbörlig omsorg gentemot konsumenten och uppträda lojalt gentemot denne. Du måste underrätta konsumenten om förhållanden som kan ha betydelse för entreprenaden, inte välja onödigt dyrt material, samråda med konsumenten och ge honom lämpliga råd samt undanröja missförstånd och andra oklarheter.

Om ett avsteg görs från ett befintligt avtal eller om det under entreprenadarbetes gång inträffar nya omständigheter som medför förändringar i åtagandet bör det dokumenteras.

Det finns en gyllene regel: Skriv och bekräfta !

De arbeten som utförs åt konsumenter kan ofta röra sig om relativt låga belopp, så låga att Du som entreprenör inte finner det lönt att gå vidare med ett rättsligt anspråk mot konsumenten. Om Du måste anlita en advokat måste man ta hänsyn till de kostnader som uppkommer för uppdraget och ibland kan arvodet slutligen komma att överstiga det omtvistade värdet. Om Du har en rättsskyddsförsäkring träder den ikraft först om kravet överstiger ett halvt basbelopp (19.300 kr). Om målet handläggs som ett mål om mindre värde (småmål) kommer Du att själv få stå för Dina egna rättegångskostnader. Av den anledningen måste vi ofta i samband med rådgivning lämna förslaget att söka en förlikning till så bra villkor som möjligt.

Advokaten Elisabeth Rull

Andreas Hagen
Telefon:  +46 (0)8 796 90 70

Andreas Hagen är verksam som advokat och delägare på Advokatfirman INTER i Stockholm. Advokatfirman INTER når du på adressen Box 87, 101 21 Stockholm eller via Internet på www.inter.se

Fråga:
Tre av våra anställda har startat eget och marknadsfört sina varor och tjänster till våra kunder för priser som väl understiger våra tidigare. Vi misstänker att de redan i slutet av sina anställningar började ta kontakt med såväl kunder som samarbetspartners och att de använder sig av våra kundregister och prissättningsmallar som de har fått del av under sina anställningar. Kan vi göra något?

Svar:
Frågan innehåller som jag ser det tre delmoment. Dels att de anställda under sin anställning ägnar sig åt konkurrerande verksamhet, dels att de under och efter anställningen använder sig av material som ni kan antas vilja hålla hemlig och dels att de efter anställningen ägnar sig åt konkurrerande verksamhet.

För att börja med det sistnämnda och det enklaste att svara på, den konkurrerande verksamheten efter anställningen, är den svår att göra något åt om det inte är så att ni har avtalat om konkurrensförbud under viss tid efter anställningen. Här bör dock påpekas att i praxis har sådana klausuler ansetts vara verkningslösa om de anses motarbeta den fria konkurrensen. För att en sådan klausul skall vara gällande brukar krävas att den anställde erhåller någon form av kompensation som ekonomiskt svarar mot förbudet. Har ni inget sådant avtal är det bara att acceptera att det föreligger fri konkurrens och gå ut och visa för kunderna att ni är bättre än de tidigare anställda.

När det gäller konkurrerande verksamhet under tiden som anställd bör understrykas att i själva anställningsavtalet ligger en plikt för den anställde att vara lojal mot företaget, då detta anses som ett led i själva anställningsavtalet. Arbetsdomstolen är tydlig i sin praxis där man klargjort att bryter en arbetstagare mot lojalitetskravet genom att driva en med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet och skadan som uppstår inte är obetydlig bör handlandet uppfattas som illojalt. Den som på detta sätt är illojal blir skadeståndsskyldig för uppkommen skada. Dessutom kan man ifrågasätta om lön skall utgå för tid som den anställde ägnar sig åt konkurrerande verksamhet.

Avslutningsvis när det gäller användandet av information om bolaget som de anställda har fått under sin anställning ligger det närmast till hands att undersöka vad som stadgas i Lag (1990:409) om företagshemligheter.

I lagen slås fast att med företagshemlighet avses sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Med information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt.

Det krävs inte att den anställde har undertecknat något sekretessavtal utan han har alltid en skyldighet att hemlighålla sådant han fått kännedom hos företaget och som inte är allmänt känt. Betydelsen av kundregister och prislistor kan variera men om inte arbetsgivaren har gjort dessa allmänt kända så torde de regelmässigt vara att betrakta som företagshemligheter.

Om den anställde röjer sådana hemligheter riskerar han att göra sig skyldig till brott mot sekretesslagen vilket dock i praxis har visat sig vara ganska ovanligt. Lagstiftaren har istället valt att starkare kriminalisera mottagaren av hemligheten som i värsta fall kan dömas till 2 års fängelse för företagsspioneri.

Både den anställde och den eller det företag som tar mot hemligheten riskerar att få betala skadestånd till det drabbade företaget. Om den anställde röjer hemligheter efter att han har slutat krävs det dock s.k. synnerliga skäl för skadeståndsskyldighet. Enligt förarbetena till lagen anges som exempel på en sådan situation att arbetstagaren under bestående anställning förbereder överförandet av hemlig information.

Den som har angripit en företagshemlighet enligt denna lag kan också av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja företagshemligheten.

Även om den information som Du har lämnat i frågan är väl knapphändig kan sägas att de tidigare anställda har en hel del som de behöver förklara. Lämnar de inte godtagbara förklaringar bör ni överväga att väcka talan vid domstol. Det bör här anmärkas att det ibland kan vara svårt att uppskatta skadan men vid sådana fall kan en skönsmässig bedömning göras.

Lars-Göran Bergström
Telefon:  +46 (0)8 796 90 70

Lars-Göran Bergström är verksam som advokat och delägare på Advokatfirman INTER i Stockholm. Advokatfirman INTER når du på adressen Box 87, 101 21 Stockholm eller via Internet på www.inter.se