Författare: Andreas Hagen

Som advokat arbetar jag regelbundet med frågor som rör franchise. I mitt dagliga arbete företräder jag framförallt franchisegivare och är behjälplig med utformning av franchiseavtal och därtill knutna bestämmelser. I denna artikel ska jag beröra några frågor som är karaktäristiska för franchiseavtalet som avtalstyp.

Enhetliga avtal

Franchising är ett distributionssystem som används för att marknadsföra varor och tjänster främst mot slutanvändare såsom konsumenter. Franchising baseras på att alla franchisetagare som ingår i systemet tillämpar ett enhetligt affärskoncept. För att franchisesystemet ska bli framgångsrikt krävs därför att alla franchisetagare behandlas någorlunda lika utifrån en avtalsmodell som ska gälla för samtliga franchisetagare. Det finns sålunda inte utrymme för särbehandling av vissa franchisetagare. Det skulle innebära en påtaglig risk för att det skapas missnöje bland övriga franchisetagare och att det enhetliga affärskonceptet urholkas. Vid andra distributionsformer har den enskilde distributören ofta ett betydande förhandlingsutrymme. Så är det emellertid inte vid franchising. För att upprätthålla affärskonceptets enhetlighet, måste avtalsutformningen i princip accepteras av samtliga franchisetagare utan ändringar.

Avtalets viktigaste beståndsdelar

I likhet med en återförsäljare säljer franchisetagaren i eget namn och för egen räkning. En franchisetagare knyts emellertid närmare franchisegivaren genom detaljerade avtalsföreskrifter om hur affärskonceptet ska bedrivas.

Viktiga beståndsdelar i franchisegivarens affärskoncept är följande:

(i) Föreskrifter om nyttjandet av franchisegivarens varumärken, kännetecken och andra immateriella rättigheter.
(ii) Föreskrifter om ett enhetligt produkt- eller tjänstesortiment och enhetlig utformning av lokaler, skyltar, utrustning mm.
(iii) Föreskrifter om användningen av know-how i form av kunskap om produktsortimentet, försäljningsmetoder, administrativa rutiner mm.
(iv) Föreskifter om utbildning av franchisetagarnas personal.
(v) Föreskrifter om övervakning och kontroll av franchisetagarnas aktiviteter.

Själva affärskonceptet  beskrivs normalt i en manual som utgör en del av franchiseavtalet i form av en bilaga. Manualen innehåller utförliga beskrivningar och föreskrifter till ledning för franchisetagaren.

Förhandsinformation

Sedan den 1 oktober 2006 gäller lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet  i Sverige. Lagstiftningen syftar till att stärka en blivande franchisetagares ställning i de förhandlingar och diskussioner som föregår undertecknandet av ett franchiseavtal. Enligt lagen ska en franchisegivare i god tid innan ett franchiseavtal ingås lämna franchisetagaren information om avtalets innebörd och övriga förhållanden som behövs med hänsyn till omständigheterna. Informationen ska innefatta bl.a. en beskrivning av den tänkta franchiseverksamheten, de ekonomiska villkoren för denna, villkoren för uppsägning av franchiseavtalet och upplysningar om hur en tvist med anledning av avtalet ska  prövas. Om en franchisegivare ej uppfyller informationsskyldigheten kan Marknadsdomstolen vid vite ålägga franchisegivaren att lämna information i enlighet med vad som sägs i lagen.

Lagen bygger på tanken att en blivande tagare typiskt sett alltid behöver en viss information. Detta bör därför utgöra utgångspunkten för tillämpningen av lagen. Lagstiftaren överlämnar emellertid till rättstillämpningen att med utgångspunkt i det allmänna informationskrav som lagen ställer upp avgöra vilka uppgifter som i ett enskilt fall ska ingå i givarens informationsmaterial. För en ökad möjlighet att förutse och säkerställa en viss miniminivå på information finns i lagen en lista på uppgifter som emellertid alltid ska ingå i informationsmaterialet, dvs en minimilista.

Avtal under löpande förändring

En av franchisegivarens viktigaste uppgifter är att kontinuerligt utveckla och förbättra systemet och de produkter eller tjänster som ska marknadsföras inom det. Ett lyckat franchisesystem är dynamiskt och ska utvecklas i takt med förändringarna på marknaden. Med nödvändighet måste då också franchiseavtalet anpassas under avtalstiden. För att detta ska fungera i praktiken bör franchisegivaren ha en löpande möjlighet att förändra delar av avtalsinnehållet utan att först vara tvungen att inhämta godkännande från varje enskild franchisetagare. Här kan uppstå en intressekonflikt mellan franchisegivarens intresse av att franchisesystemet utvecklas och förbättras och den enskilde franchisetagarens intresse av förutsebara och rimliga avtalsvillkor.

Sådant avtalsinnehåll som i regel löpande måste förändras  i takt med franchisegivarens utvecklingsarbete är bl.a. produktsortimentet, manualer samt priser och andra leveransvillkor.  Det kan normalt förväntas att franchisegivaren fattar beslut som är fördelaktiga för franchisesystemet och därmed för tagarkollektivet som helhet. Dock kan en ensidig rätt att ändra avtalsvillkoren missbrukas. Avtalsvillkor som ger ensidig rätt att ändra avtalsinnehållet bör kompletteras med bestämmelser som balanserar upp franchisetagarens intressen.  Bl a kan föreskrivas i avtalet att förändringar i det enskilda fallet inte får ge ett objektivt sett oskäligt resultat. Vidare kan avtalet ge den enskilde franchisetagaren möjlighet att komma ur avtalet – en sk exit – om tagaren inte vill acceptera franchisegivarens förändringar.

Det kan även nämnas att en franchisegivare som utnyttjar sin ställning och framtvingar alltför ensidiga bestämmelser bör även ha i åtanke risken för jämkning enligt 36 § avtalslagen

Avtalstid

Ett avtal löper normalt antingen tills vidare med viss uppsägningstid eller för bestämd tid. Avtal för bestämd tid brukar innehålla förlängningsklausuler som innebär att avtalet förlängs för ytterligare period om det inte sägs upp av någon av parterna före avtalstidens utgång.

Ett franchisesamarbete är ett långsiktigt lagarbete. Det bör också återspeglas när det gäller att bestämma franchiseavtalets avtalstid. Det ligger framförallt i franchisetagarens intresse att avtalstiden har viss längd så att franchisetagarens verksamhet har möjlighet att inarbetas och rota sig. Normalt binder sig parterna i tre till fem år – lite beroende på bransch.

En franchisegivare vill i allmänhet ha möjlighet att få avtalet att upphöra om franchisetagaren visar sig vara olämplig för franchisesamarbetet. Även en franchisetagare kan ha intressen av att komma ur avtalet. En franchisetagare som inte vill fortsätta samarbetet är ingen bra samarbetspartner och bör snarast bytas ut. Jag brukar förorda att franchiseavtal som löper under längre tid ska ge bägge parter en möjlighet att säga upp avtalet i förtid i vissa situationer. Det kan exempelvis vara när köp- eller  försäljningsmål inte uppnås. Avtalet bör självklart också kunna sägas upp i förtid vid den andra partens väsentliga kontraktsbrott eller obestånd.

Vid avtalets upphörande

Det bör framgå klart vad som blir följden av att ett franchiseavtal upphör.  Viktiga avtalsvillkor för franchisegivaren är sådana som föreskriver att franchisetagaren ska upphöra med att använda franchisegivarens varumärken eller andra kännetecken samt för franchisesystemet specifik inredning och utrustning i direkt anslutning till avtalets upphörande. Tydliga bestämmer härom bör finnas i avtalet. Franchisegivaren bör också genom avtalet vara tillförsäkrad att franchisegivaren återlämnar manualer och  annat skriftligt material avseende franchisesystemet som franchisetagaren erhållit från franchisegivaren. Franchisetagaren har i regel ett intresse av att franchisegivaren köper tillbaka tagarens lager av produkter. Hur detta i så fall ska ske, och på vilka villkor, bör framgå av avtalet. Är återköp inte aktuellt är det rimligt att franchisetagaren får rätt att under viss övergångsperiod själv sälja ut lagret.

Tvistlösning

Det har från franchisetagarhåll framförts synpunkter på att det ej kan anses vara skäligt att ha en skiljeklausul i franchiseavtalet. Bl a har framhållits att skiljeförfarande är förenat med höga kostnader och medför därför att en ekonomiskt svagare part fråntas möjligheten att få sin sak prövad.

Jag delar inte den synpunkten oavkortat. En process i domstol i flera instanser är normalt väl så tidskrävande och kostsamt. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts skiljeförfarande, vars regelverk är modernt och flexibelt, är ofta ett bra alternativ till allmän domstol. Institutet har också regler för förenklat skiljeförfarande där man på förhand får en klar bild av kostnaden för skiljeförfarandet. Förenklat skiljeförfarande är emellertid avsedda för mindre tvister och syftar till en snabb och billig lösning av tvisten.

Nedan följer ett antal punkter som köparen bör tänka på i samband med genomgång eller upprättande av avtal om köp av lös egendom (vara).

A. GRUNDLÄGGANDE UPPGIFTER I AVTALET

1.1 Parter
Vem är din part i avtalet?
Finns partens organisationsnummer angivet?

1.2 Avtalsobjektet
Vad skall levereras enligt avtalet?
Finns det någon beskrivning av produkten?
Är produktens egenskaper och kvalitet definierad?
Är det angivet vilken kvantitet som skall levereras?

1.3 Platsen för fullgörandet
Skall produkten levereras av säljaren eller skall den hämtas av köparen?
Innehåller avtalet någon leveransklausul (tex FOB, CIF mm) och i så fall – är den passande?

1.4 Tiden för fullgörandet
Är det angivet någon preciserad tidpunkt för när leverans skall ske eller är uppgiften inte exakt?

1.5 Priset
Är priset bestämt i ett för allt?
Tillkommer det någon kostnad utöver det pris som angivits?
Innefattar beloppet moms?
Finns det någon index- eller prishöjningsklausul?

1.6 Betalning
Framgår det när betalning skall erläggas?
Skall betalning erläggas i delbetalningar?
Utgår ränta på inte förfallen post?
Föreligger skyldighet att betala även vid utebliven eller försenad leverans?
Har köparen rätt att hålla inne betalningen vid säljarens kontraktsbrott?
Finns det intaget förfalloklausul vid försenad betalning?

B. SÄLJARENS PRESTATION I TID

2.1 När skall leveransen anses vara avlämnad?
Hur bestäms det när säljaren fullgjort leveransen?

2.2 Innefattar säljarens prestation något mera än själva leveransen av köpegodset, t ex montering, utbildning etc?
Vid vilken tidpunkt skall i så fall denna ytterligare prestation vara fullbordad?

C. FARAN FÖR VARAN

3.1 När övergår faran för varan på köparen?
– Vid själva avlämnandet?
– Vid annan tidigare tidpunkt?
– Vid tidpunkt när ytterligare prestation är fullgjord (tex montering)?

3.2 På vem ankommer det att hålla varan försäkrad
– innan leverans;
– under transport ; och
– efter leverans?

D. DRÖJSMÅL MED LEVERANSEN

4.1 Reklamation
Har köparen skyldighet att vidta åtgärd för att kunna göra gällande påföljd i anledning av dröjsmål?
Skall köparen reklamera och i så fall inom vilka frister?
När börjar reklamationsfristen löpa?
Finns det krav om att reklamation skall ske skriftligen?

4.2 Påföljder
Hvilka påföljder kan köparen göra gällande i anledning av dröjsmål?
Föreligger rätt för köparen att kräva
– fullgörelse;
– hävning; samt
– skadestånd?

4.3 Hävning
Inom vilken tidsfrist måste köparen framföra hävningsförklaring?
Krävs det att dröjsmålet är av väsentlig betydelse för köparen för att denne skall ha rätt till att häva köpet?

4.4 Skadestånd
Har köparen rätt till skadestånd även om inte hävning sker?
Föreligger rätt till skadestånd vid hävning?
Har säljaren friskrivet sig från skadeståndsansvar helt eller har säljaren friskrivit sig från viss typ av skada så som indirekt skada eller följdförlust?
Är skadeståndet beloppsbegränsat?

E. FEL I LEVERANSEN

5.1 Reklamation
Föreligger skyldighet för köparen att vidta åtgärd för att kunna göra gällande påföljd i anledning av fel?
Har köparen skyldighet att undersöka varan efter leverans?
Skall köparen reklamera och inom vilken tidsfrist?
När börjar reklamationsfristen löpa?
Finns det krav om att reklamation skall ske skriftligen?
Hur länge i tiden efter köpet äger köparen påtala fel?

5.2 Påföljder
Vilka påföljder kan köparen göra gällande i anledning av fel i varan.
Föreligger rätt för köparen att kräva
– avhjälpande;
– omleverans;
– prisavdrag;
– hävning; samt
– skadestånd?

5.3 Avhjälpande och omleverans
Inom vilken tid skall avhjälpandet skett eller omleverans vidtagits?
Vem skall stå kostnaderna för avhjälpandet eller omleveransen?
Skall avhjälpandet ske på köparen plats? Om inte – vem skall transportera varan och stå den kostnaden?
Vad händer vid dröjsmål med avhjälpandet eller omleverans?.
Har köparen rätt att själv på säljarens bekostnad avhjälpa felet eller införskaffa ersättningsvara?

5.4 Prisavdrag
Föreligger rätt till prisavdrag även om rättelseåtgärder som avhjälpande och omleverans inte vidtagits?
Hur skall prisavdraget beräknas?

5.5 Hävning
Inom vilken tidsfrist måste köparen framföra hävningsförklaring?
Krävs det att felet är av väsentlig betydelse för köparen för att denne skall ha rätt till att häva köpet?

5.6 Skadestånd
Har köparen rätt till skadestånd även om inte hävning sker? Föreligger rätt till skadestånd vid hävning?
Har säljaren friskrivet sig från skadeståndsansvar helt eller har säljaren friskrivit sig från viss typ av skada så som indirekt skada eller följdförlust?
Är skadeståndet beloppsbegränsat?

F. BETALNINGEN

6.1 När skall betalningen erläggas?

6.2 Skall betalningen erläggas i flera olika poster?
Utgår ränta på ej förfallen post?
Förfaller samtliga delposter till omedelbar betalning om dröjsmål föreligger med betalning av en eller flera enskilda poster?

6.3 Hur påverkas betalningsskyldigheten om säljaren gjort sig skyldig till kontraktsbrott?
Har köparen rätt att innehålla betalningen eller del av denna?

6.4 Vilka påföljder kan säljaren göra gällande om betalning ej sker i rätt tid?
Föreligger rätt för säljaren att
– hålla fast vid köpet och kräva betalning;
– häva;
– kräva skadestånd;
– ta ut dröjsmålsränta och påminnelseavgifter
– göra gällande förfalloklausul? (jfr 6.2)
Har säljaren rätt att hålla inne hela eller delar av leveransen av varan i avvaktan på betalning?

6.5 I vilken valuta skall betalningen erläggas?

G. ÖVRIGT I AVTALET

7.1 Äganderättsförbehåll
Har säljaren förbehållit sig äganderätten till varan till dess den är full betald eller rätten att återta varan om köparen inte fullgör sina skyldigheter?
Normalt är inte äganderättsförbehåll/återtagandeförbehåll giltigt om det
– inte har upprättats (avtalats) innan varan överlämnades till köparen eller
– avser vara som det av omständigheterna framgår att köparen äger konsumera eller sälja vidare innan den är slutbetald.

7.2 Överlåtelse av rättigheter och skyldigheter
Har säljaren rätt överlåta hela eller delar av sina skyldigheter och rättigheter enligt avtalet till annan?
I den mån betalning skall erläggas till annan än säljaren, innehåller avtalet klausul som föreskriver att invändningsrätten mot den nya borgenären skärs av (sk cut off-klausul)?

7.3. Avtalets form
Innehåller avtalet
– föreskrift om att avtalet skiftliga form utgör parternas fullständiga reglering av alla frågor som avtalet berör och att det skriftliga avtalet ersätter alla skriftliga eller muntliga åtaganden och utfästelser som föregått avtalet (sk integrationsklausul)?
– bestämmelse som anger att ändringar av avtalet skall vara skriftligt avfattade för att gälla?

7.4 Innehåller avtalet regel om att ogiltighet av en avtalsbestämmelse inte skall medföra ogiltighet av övriga delar av avtalet (sk severability clause)?

7.5 Tvist
Regleras det på vilket vis tvister i anledning av avtalet skall lösas mellan parterna?
Skall tvist lösas genom
– skiljedom;
– domstol;
– medling;
– annat förfarande?

7.5.1 Skiljedom
– Skall skiljeförfarandet lösas enligt lag eller genom visst institut (t ex Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut)?
– Finns reglering om hur skiljenämnden skall vara sammansatt och var skiljeförfarandet skall äga rum?

7.5.2 Domstol
– Anvisar avtalet särskild domstol?
– Finns förbehåll som avskär möjligheten att överklaga till högre instans?

7.6 Underskrift
– Anges ort och datum samt parternas underskrifter?
– Anges hur många originalexemplar av avtalet som föreligger?
– Har företrädare för säljaren behörighet att företräda denne? I den mån part utgör ett bolag bör avtalet undertecknas av bolagets behöriga firmatecknare eller av ombud som kan uppvisa fullmakt utfärdad av bolaget och undertecknad av behörig firmatecknare.

Vid en försäljning har säljaren ett ansvar för att egendomen är i avtalat skick eller i övrigt motsvarar vad köparen med fog har anledning att anta. Det är inte bara faktiska fel som kan föreligga vid köpet, dvs avvikelser som hänför sig till egendomens fysiska beskaffenhet. Egendomen kan även vara behäftad med vad vi jurister bruka kalla rättsliga fel. Ett sådant fel föreligger när egendomen belastas av en rätt som tillhör annan än säljaren. Exempelvis kan annan än säljaren vara ägare till egendomen eller tredje man ha panträtt eller liknande i den. I denna artikel ska jag redovisa vad som gäller i detta sammanhang.

Vid försäljning på avbetalning är det inte ovanligt att egendomen överlåts med ett äganderättsförbehåll. Ett sådant förbehåll innebär att egendomen kvarstår som säljarens egendom till dess den är fullt betald. Skulle köparen inte fullgöra sin betalning enligt avtalet, kan säljaren med stöd av äganderättsförbehållet begära egendomen tillbaka. Köparen äger inte egendomen innan han fullgjort sina förpliktelser gentemot ursprunglig säljare och får inte i sin tur sälja egendomen vidare innan så skett. Skulle en försäljning ske i strid mot äganderättsförbehållet hamnar den nya köparen i en besvärlig situation. Den ursprungliga säljaren kan hävda att han har bättre rätt till egendomen eftersom han fortfarande är ägaren. Den nya köparen kan i sin tur vara av uppfattningen att han köpt egendomen i god tro eftersom han inte kände till äganderättsförbehållet. Frågan är då vem som har rätt till egendomen?

Frågan bedöms i regel enligt lagen från 1986 om godtrosförvärv av lösöre. Ett fullbordat godtrosförvärv innebär att köparen genom köpet utsläcker tredje mans rätt till egendomen. Vid ett godtrosförvärv förlorar den ursprungliga egendomens ägare sin äganderätt till egendomen även om han var egendomens ägare när säljaren felaktigt överlät den till den nya köparen.

För att ett godtrosförvärv ska anses föreligga måste vissa förutsättningar enligt lagen vara uppfyllda.

1) För det första måste egendomen vara i säljarens besittning. Det anses dock i detta sammanhang vara tillräckligt att egendomen är i sk medelbar besittning, som t ex när en egendom är lämnad av säljaren till verkstad för reparation.
2) För det andra ska överlåtelsen ha skett genom ett giltigt köp. Lagen om godtrosförvärv av lösöre omfattarsingularfång (köp, byte eller gåva).
3) För det tredje krävs att köparen får egendomen i sin besittning.
4) Slutligen krävs att köparen är i god tro gällande säljarens behörighet och överlåta egendomen. Han måste dessutom vara i god tro såväl vid tidpunkten för när avtalet slöts som när egendomen överlämnas.

En köpare ska anses ha varit i god tro endast om det är sannolikt att egendomens beskaffenhet, de förhållanden under vilka den utbjöds och omständigheterna i övrigt var sådana att han inte ”borde ha misstänkt” att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen. Bedömningen sker normalt i två led. I det första ledet bedöms vad som faktiskt förekommit vid köpet. I det andra ledet ska avgöras om omständigheterna varit sådana att köparen borde ha misstänkt säljarens bristande behörighet. Här ska de samlade omständigheterna beaktas.

Den ursprungliga rätta ägaren anses ha bevisbördan för att köparen insåg att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen, dvs. för faktisk insikt eller “medveten ond tro”. Köparen har däremot bevisbördan för att göra sannolikt att sådana omständigheter var för handen att han inte borde ha misstänkt att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen

I rättspraxis har uppställts en långtgående plikt för köparen att undersöka om säljaren äger rätt att förfoga över den egendom som ska överlåtas. Kravet på undersökningsplikt blir strängare vid köp av egendom som normalt kan vara föremål för äganderättsförbehåll eller som vanligtvis används av annan än ägaren. Som exempel kan nämnas bilar och andra motorfordon som regelmässigt eller i allt fall mycket ofta säljs på kredit med ägarförbehåll för säljaren. Det åligger därför köparen att förvissa sig om att säljaren har rätt att genomföra försäljningen. Detta görs lämpligen genom att begära att få ta del av dennes köpekontrakt med tidigare säljaren samt kvittot på att köpeskillingen är fullbetald. Det kan också rekommenderas att man tar en kontakt med den tidigare säljaren. Även när priset är lågt kan köparen ha anledning att vara misstänksam. På samma sätt gäller att man ska vara särskild försiktig vid förvärv från någon som uppger sig handla som fullmäktig eller ställföreträdare för annan.

I den situation en köpare kan anses ha gjort ett godtrosförvärv har den som förlorat äganderätten rätt att kräva att få lösa tillbaka egendomen. Lösenbeloppet ska motsvara köparens kostnader för förvärv av egendomen och för förbättringar av densamma. Lösen ska dock högst uppgå till egendomens allmänna marknadsvärde. Ägaren måste emellertid kräva tillbaka egendomen från köparen inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om köparens innehav av egendomen. Gör han inte det förlorar han rätten att kräva tillbaka egendomen. Köparen har då gjort ett ”exstinktivt godtrosförvärv” som innebär att den ursprungliga rätta ägarens rätt utsläcks helt.

Om den godtroende köparen bli skyldig att avstå egendomen till den rätte ägaren mot lösen, torde säljaren bli skadeståndsskyldig för mellanskillnaden mellan lösenpriset och varans värde. Har köparen emellertid gjort ett extensivt godtrosförvärv blir det normalt inte aktuellt för köparen att göra gällande något felansvar gentemot säljaren. Däremot kan den tidigare ägaren begära ersättning av säljaren.

Slutligen kan anmärkas att det efter en lagändring år 2003 inte längre är möjligt att göra godtrosförvärv av stöldgods och annan olovligt tillgripen egendom. Har en egendom frånhänts ägaren genom olovligt tagande är det inte möjligt att göra ett godtrosförvärv. Ägarens rätt till egendomen upphör inte i ett sådant fall och ägaren har rätt att få tillbaka den utan lösen. Kräver ägaren inte tillbaka egendomen från innehavaren inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav, får köparen dock äganderätt till egendomen.